Isbn 966-500-520-0

Ronald Dworkin

Роналд Дворкін

TAKING

RIGHTS

SERIOUSLY

СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД

НА ПРАВA

Зміст

Книжка професора Гарвардського університету присвячена питанням побудови загальної теорії пра­ва. Автор обстоює ліберальну традицію й піддає кри­тиці теорії правового позитивізму та утилітаризму, розглядає різні погляди на конкретні права та подає свої міркування щодо найскладніших проблем права.

Для правознаців, викладачів вищої школи, студен­тів та аспірантів.

Sponsored by the OSI-Zug Foundation with the contribution of the Center for Publishing Development

Of the Open Society Institute — Budapest and the International Renaissance Foundation — Kyiv.

Це видання підтримане Фондом «OSI-Zng»

Спільно з Центром видавничого розвитку

Інституту відкритого суспільства (Будапешт)

Та Міжнародним фондом «Відродження» (Київ).

Друкується за погодженням з «Harvard University Press»

Перекладено за виданням: Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously

Copyright © 1977, 1978 by Ronald Dworkin

All rights reserved Sixteenth printing, 1997

Вступ..................................................................... 7

1. Правознавство.................................................... 18

2. Модель правил — І............................................ 36

3. Модель правил — II........................................... 79

4. Складні справи................................................. 126

5. Конституційні справи...................................... 194

6. Справедливість і права.................................... 220

7. Серйозне ставлення до прав........................... 264

8. Громадянська непокора................................... 293

9. Зворотна дискримінація.................................. 317

10. Свобода та моралізм......................................... 340

11. Свобода та лібералізм....................................... 365

12. Які права у нас є?............................................. 374

13. Чи можуть права бути спірними?................... 391

Додаток. Відповідь критикам ………………… 407

Індекс................................................................. 516

ISBN 966-500-520-0

Андрій Фролкін. Український переклад, 2000.

Вступ

Розділи цієї книги були написані окремо один від одного під час жвавих політичних дебатів із питання, що є закон і хто й коли має його додержувати. У той же період політич­на позиція на ймення «лібералізм», котру свого часу обсто­ювали майже всі політики, здавалося, втратила значну час­тину своєї привабливості. Люди середнього віку звинувачу­вали лібералізм у вседозволеності, а молодь вбачала в ньому причину політичної негнучкості, економічної неспра­ведливості та війни у В'єтнамі. Невизначеність щодо закону відбивала непевність щодо традиційної політичної позиції.

У кожному окремому розділі визначається та обстоюється ліберальна теорія права. Водночас вони містять різку критику іншої теорії, яку прийнято вважати за ліберальну. Ця теорія настільки популярна і впливова, що я називатиму її доміную­чою теорією права. Домінуюча теорія має дві, як у ній стверджується, цілком незалежні частини. Перша — теорія про те, що є право; конкретніше кажучи, це теорія про необ­хідні й достатні умови, за яких правове твердження є істинним. Це теорія правового позитивізму, згідно з якою істинність правових тверджень полягає у фактах про правила, прийня­ті певними соціальними інституціями, і ні в чому іншому. Друга — теорія про те, яким має бути право і як мають дія­ти звичні правові інституції. Це теорія утилітаризму, згідно з якою закон та його інституції мають служити загальному добробутові і нічому іншому. Обидві частини домінуючої теорії беруть свій початок у філософії Джеремі Бентама.

У критичних пасажах наведених нижче есе критиці під­дано обидві частини згаданої теорії, а також припущення про те, що ці частини незалежні одна від одної. Конструк­тивні ж пасажі підкреслюють ідею, яка також є частиною ліберальної традиції, але якій не знайшлось місця ні в пра­вовому позитивізмі, ні в утилітаризмі. Це — давня ідея осо­бистих прав людини. Бентам називав її «пишномовною ні­сенітницею».

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Вступ

Загальна теорія права має бути нормативною і, окрім того, концептуальною. В її нормативній частині слід проаналізу­вати силу-силенну тем, названих далі. До неї мають увійти теорії законодавства, присуду, а також виконання; в цих трьох теоріях нормативні правові питання розглядаються з точок зору законодавця, судді та пересічного громадянина. Теорія законодавства має містити теорію легітимності, що визначає обставини, за яких окрема особа чи група осіб має право на законотворчість, та теорію законодавчої справед­ливості, що визначає закон, котрий вони мають право чи повинні створити. Теорія присуду також мусить бути комп­лексною: до неї мають увійти теорія оспорювання, яка вста­новлює норми, що їх повинні застосовувати судді при вирі­шенні складних юридичних справ, і теорія судочинства, що пояснює, чому й коли судді, а не інші групи чи інституції, мають приймати рішення, винесення яких вимагає теорія оспорювання. Теорія виконання повинна виокремити та проаналізувати дві ролі. Вона має складатися з теорії пова­жання, що розглядає природу та межі обов'язку громадяни­на додержувати закону в різного роду державах і за різних обставин, та теорії виконання, де визначено цілі виконання та покарання і вказано, як саме посадовим особам належить реагувати на різні категорії злочинів та правопорушень.

Загальна теорія права охопить і ряд предметів, що не на­лежать до жодної з зазначених категорій; тема ж, яка нале­жить до однієї з них, може належати і до інших. Політично дражливе питання конституціоналізму, наприклад, розгля­дає теорія легітимності. Чому вибраним представникам більшості не може бути дозволено прийняти закон, що уяв­ляється їм справедливим та ефективним? Водночас спорід­нене питання є предметом розгляду і концептуальної части­ни теорії права. Чи можуть найфундаментальніші принципи конституції, що визначають, хто є компетентним творити закон і в який спосіб, самі вважатися частиною закону? Це концептуальне питання безпосередньо дотичне до інших питань легітимності та судочинства. Якщо політичні прин­ципи, вмонтовані в конституцію, є законом, то цим під-тверждено, принаймні prima facie, право суддів вирішувати, чого вимагає конституція; якщо ці принципи є законом, попри ту обставину, що вони — не продукт свідомого соці­ального чи політичного рішення, тоді той факт, що закон

може бути — в такому розумінні — природним, є аргумен­том на користь конституційного обмеження влади більшос­ті- Як концептуальне питання, так і питання судочинства та легітимності мають очевидний стосунок до теорії виконан­ня; так, вони пов'язані з питанням про те, чи може бути правдоподібним, а тим більше логічно вмотивованим твер­дження дисидента, що його ідея з питання, чого вимагає основоположний закон — конституція, краща за ідею зако­нодавців та суддів.

Отже, взаємозалежності різних частин загальної теорії права мають комплексний характер. Більше того, загальна теорія права так само матиме багато зв'язків і з іншими роз­ділами філософії. Нормативну теорію буде вмонтовано у за­гальнішу філософію політики та моралі, котра, у свою чер­гу, може залежати від філософських теорій про людську природу чи об'єктивність моралі. Концептуальна частина спиратиметься на філософію мови і, отже, на логіку та ме­тафізику. Так, питання про те, що означають твердження за­кону і чи завжди вони є істинними або ж помилковими, без­посередньо пов'язане з дуже складними й полемічними пи­таннями філософської логіки. Тому загальній теорії права доведеться раз у раз вибирати ту чи ту позицію в суперечці з філософських проблем, що не є виразно правовими.

Бентам останнім із філософів англо-американського на­прямку запропонував теорію права, що з огляду на відпо­відність вищезгаданим критеріям є загальною. В його праці можна знайти концептуальну і нормативну частини загаль­ної теорії права, а в останній — чітко виражені теорії ле­гітимності, законодавчої справедливості, судочинства та оспорювання, причому всі вони належним чином пов'язані в рамках політико-моральної теорії утилітаризму та загаль­нішої метафізичної теорії емпіризму. Надалі кожен компо­нент цієї загальної теорії був розвинутий і відшліфований цілою низкою теоретиків-юристів, проте домінуюча теорія права і в британській, і в американській правових школах залишається бентамістською.

Концептуальна частина теорії Бентама — правовий пози­тивізм— була значно поліпшена. Найзначиміша сучасна версія позитивізму — та, що її запропонував Г. Л. А. Гарт (Н. L. A. Hart), і саме версію Гарта піддано критиці в цій

10 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

книзі. Нормативну частину теорії Бентама було суттєво від­точено завдяки застосуванню економічного аналізу в право­вій теорії. Економічний аналіз є підґрунтям для стандартів, за допомогою яких визначають і вимірюють добробут осіб, з яких складається суспільство (хоча з приводу природи цих стандартів можна багато сперечатися); при цьому мається на увазі, що відповіддю на всі нормативні питання теорії леґІтимності, законодавчої справедливості, судочинства та оспорювання, а також поважання та виконання має бути припущення, що правові інституції становлять систему, кін­цевою метою якої є досягнення якнайвищого середнього рівня добробуту серед цих осіб. Ця загальна нормативна те­орія підкреслює те, на що часто не звертали належної уваги попередні версії утилітаризму: що рухатися до досягнення цієї кінцевої мети надійніше, якщо вирішення різних видів питань доручити різним інституціям згідно з певною теорі­єю інституційної компетенції, замість вважати, що всі ін­ституції однаково здатні вирахувати вплив будь-якого окре­мого політичного рішення на рівень загального добробуту ¹. Оскільки правовий позитивізм та економічний утиліта­ризм— комплексні доктрини, то домінуюча теорія права має чимало антагоністів, багато хто з яких так само антаго­ністично налаштовані один до одного. Зокрема, домінуючій теорії протистоять різні форми колективізму. З точки зору правового позитивізму, творцями закону є видима соціальна практика та інституційні рішення; він заперечує романтич­нішу, але не досить чітку ідею, що законотворчість може бути продуктом не виявленої відкрито загальної чи корпо­ративної волі. Економічний утилітаризм також індивідуа­лістичний (хоча лише до деякої міри). Еталоном справедли­вості в законодавчій діяльності він вважає мету загального чи середнього добробуту, але загальний добробут визначає як функцію добробуту окремих осіб, при цьому незмінно відхиляючи ідею, що суспільство як окрема сутність має свій певний незалежний інтерес чи право.

Домінуючу теорію піддано критиці ще й тому, що вона раціоналістична. В її концептуальній частині стверджується, що закон є продуктом свідомого та цілеспрямованого рішен­ня, яке приймають чоловіки і жінки, котрі планують за до-

¹ Див., наприклад, впливові навчальні матеріали "The Legal Process" (автори — Н. М. Hart, A. Sachs; мімеографІчне видання Гарвардської школи права).

Вступ

помогою таких рішень змінити суспільство шляхом загально­го підкорення правилам, створюваним їхніми рішеннями. В нормативній частині теорії схвалено рішення, що ґрунту­ються на таких планах, а отже, мається на увазі, що чоловіки й жінки, які перебувають на державних посадах, володіють вміннями, знаннями та чеснотами, необхідними для при­йняття подібних ефективних рішень в умовах значної неви­значеності, характерної для високорозвинутих суспільств.

Декотрі з тих, хто критикує індивідуалізм і раціоналізм домінуючої теорії, належать до сил, що їх у політичних дис­кусіях часто називають «лівими». Вони вважають, що фор­малізм правового позитивізму спонукає суди сповідувати крихку процедурну справедливість, яка служить цілям кон­сервативної соціальної політики і посідає місце соліднішої сутнісної справедливості, що підірвала б основи такої полі­тики. Вони вважають, що економічний утилітаризм є не­справедливим за своїми наслідками, тому що він увічнює злидні як засіб досягнення ефективності, а також недоско­налим у частині теорії людської природи, оскільки розгля­дає індивідів як своєкорисливі атоми суспільства, а не як природжено соціальні істоти, чиє чуття громади є важливим елементом їхнього самовідчуття.

З іншого боку, чимало інших критиків домінуючої теорії асоціюються з правим флангом політики ^]. Як послідовники непересічної філософії Едмунда Берка (Edmund Burke), чиї ідеї нещодавно знову стали популярними в галузі американ­ської політичної теорії, вони вважають, що справжній закон суспільства не зводиться до свідомих рішень, як це має бу­ти з точки зору правового позитивізму, а, окрім того, вклю­чає в себе розпливчасту звичну мораль, що справляє вели­кий вплив на ці рішення. Вони переконані, що економічний утилітаризм, згідно з яким свідомі рішення, на відміну від традиційної моралі, можуть поліпшити добробут суспільст­ва, є безнадійно оптимістичним. Слідом за Берком вони до­водять, що правила, найпридатніші для піднесення рівня до­бробуту суспільства, можна виробити лише на основі досві­ду даної громади, так що усталеній соціальній культурі слід довіряти більше, ніж соціальній інженерії утилітаристів, які вважають себе розумнішими за історію.

Проте жодна з цих дуже різних критичних точок зору на домінуючу теорію не кидає виклик одній специфічній рисі

¹ Див., наприклад, Hayek, "Law, Liberty and Legislation".

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Вступ

даної теорії, яку я вже згадував. Ніде дефектність доміную­чої теорії не аргументують тією обставиною, що в ній запе­речується ідея, що по відношенню до держави індивіди мо­жуть мати певні права ще до відкритого законодавчого за­кріплення прав. Навпаки, і ліва, і права опозиції єдині в осуді домінуючої теорії за те, що вона, як це їм уявляється, занадто опікується долею індивідів як таких. На їхню дум­ку, ідея особистих прав у тому ясному розумінні, в якому вона обстоюється в цій книзі, є лишень надмірним виявом хвороби, від якої вже потерпає домінуюча теорія.

Цю ідею, звичайно ж, висували багато різних філософів у багатьох різних формах, та домінуюча теорія відкидає її в будь-якій формі. Правовий позитивізм відкидає ідею, що юридичні права можуть передувати будь-якій формі законо­давства; отже, він відкидає ідею, що індивіди чи групи мо­жуть мати у суді будь-які права, окрім тих, що їх чітко ви­значено у збірнику ясно продекларованих правил, котрі складають всю повноту закону суспільства. Економічний утилітаризм відкидає ідею, що політичні права можуть пе­редувати правам юридичним, а отже, що громадяни можуть протестувати проти законодавчого рішення на будь-якій об­грунтованій підставі, а не лише тому, що це рішення на­справді не служить загальному добробутові.

Опозиція домінуючої теорії природним правам є значною мірою наслідком обстоюваної Бентамом ідеї, що природним правам не місце у доволі емпіричній метафізиці. Ліберали з підозрою ставляться до онтологічних розкошів. На їхній по­гляд, кардинальною слабкістю багатьох форм колективізму є опора на примарні сутності на зразок колективної волі чи національного духу; тож вони виявляють ворожість щодо будь-якої теорії природних прав, що вочевидь покладається на настільки ж підозрілі сутності. Але ідея особистих прав, яка обстоюється в цих есе, не передбачає існування будь-яких примарних форм; власне, ця ідея має такий же метафі­зичний характер, як і головні ідеї самої домінуючої теорії. Вона паразитує на панівній ідеї утилітаризму, тобто на ідеї колективної мети суспільства в цілому.

Особисті права — політичні козирі в руках індивідів. Інди­віди мають права тоді, коли з певної причини колективна мета не є достатнім виправданням, щоб відмовити їм у тому,

що вони як індивіди бажають мати або ж робити, чи щоб завдати їм певних збитків або шкоди. Таке визначення понят­тя права є, звичайно ж, формальним у тому розумінні, що в ньому не зазначено, які права мають люди, і взагалі не гаран­товано, що вони мають будь-які права. Але воно не містить засновку щодо якогось особливого метафізичного характеру прав, тож теорія, обстоювана в цих есе, відрізняється від попе­редніх теорій прав, в основі яких лежить саме цей засновок.

Теорія вимагає словничка, за допомогою якого можна бу­ло б виокремити різні типи прав особи. Такий словничок за­пропоновано в розділі 4. Із зазначених тут найважливішою є відмінність між двома формами політичних прав: базові права, тобто права, встановлені рішеннями громади чи су­спільства в цілому, та конкретніші інституцІйнІ права, вста­новлені рішенням конкретної інституції. В такому разі юри­дичні права можна визначити як ясно виражений тип полі­тичних прав, тобто як інституційне право на рішення суду в його присудовій функції.

За визначенням, що міститься в цьому словничку, право­вий позитивізм — це теорія, згідно з якою індивіди мають юридичні права лише в тому випадку, коли такі права було створено ясно вираженими політичними рішеннями або чіт­кою соціальною практикою. Цю теорію піддано критиці в розділах 2 і 3 на тій підставі, що вона є незадовільною кон­цептуальною теорією права. В розділі 4 запропоновано альтернативну концептуальну теорію, що розкриває, яким чином індивіди можуть мати юридичні права, окрім тих, що створені ясним рішенням чи практикою, тобто показує, що вони можуть мати права на специфічні присудові рішення навіть у складних справах, коли ніякі ясно виражені рішен­ня чи практика не вимагають прийняття рішення на ту чи іншу користь.

Наведена в розділі 4 аргументація прокладає місток між концептуальною та нормативною частинами альтернативної теорії. Тут викладено нормативну теорію присуду, що під­креслює різницю між аргументами принципу та політики, а також обстоюється твердження про те, що судові рішення, які ґрунтуються на аргументах принципу, порівнянні з де­мократичними принципами. В розділі 5 цю нормативну тео­рію присуду застосовано щодо центральних та важливих із політичної точки зору випадків конституційного присуду. Дану теорію тут використано для критики полеміки між так званим судовим активізмом та обмеженням у конституцій-

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

Вступ

йому праві; окрім того, обстоюється правильність обмежен­ая судового слухання аргументами принципу навіть у полі-гично суперечливих справах.

У розділі 6 розглянуто основу теорії законодавчих прав. За допомогою аналізу могутньої та впливової теорії спра­ведливості Джона Ролза (John Rawls) доводиться, що наші інтуїтивні уявлення про справедливість передбачають не тільки те, що люди мають права, а Й те, що одне з цих прав є фундаментальним і навіть аксіоматичним. Це найфунда-ментальніше з-поміж прав є чіткою концепцією права на рівність, яке я називаю правом на рівне піклування та повагу.

У розділах 7 та 8 обстоюється нормативна теорія вико­нання. В розділі 7 розглянуто випадки, в яких ставляться під сумнів законодавчі, хоча й не обов'язково юридичні, права особи. Йдеться не про якийсь конкретний набір осо­бистих прав, а лише про певні наслідки визнання того фак­ту, що індивіди мають деякі законодавчі права, котрі відріз­няються від їхніх юридичних прав і передують їм. Отже, ця теорія виконання не ґрунтується на будь-яких припущеннях щодо характеру базових та законодавчих прав, які фактично є у людей; вона навіть не передбачає абстрактного висновку з розділу 6. Тож вона відповідає важливій вимозі, що стоїть перед будь-якою політичною теорією, в якій правам нале­жить визначне місце. Відтак, маємо теорію виконання за умов невизначеності та суперечок щодо того, які права на­справді мають люди,

У розділі 8 аналіз поширюється на випадки невизначе­ності та суперечок щодо юридичних прав. Тут порушено два важливих, проте часто нехтуваних питання теорії вико­нання. Якими є базові права та обов'язки громадянина, ко­ли його конституційні права невизначені, але він щиро пе­реконаний, що уряд не має юридичного права примусити його робити те, що він вважає несправедливим? Якими є обов'язки посадових осіб, які вважають, що він неправий, але щирий у своєму уявленні про те, що є закон?

Розділ 9 повертає нас до права на піклування та повагу, розглянутого в розділі 6. Тут показано, як цю концепцію рівності можна використати для Інтерпретації знаменитого положення про рівні права, що міститься в Чотирнадцятій поправці до Конституції Сполучених Штатів, і яким чином при такому її використанні концепція підверджує наші інту­їтивні уявлення про расову дискримінацію та підтримує по-

літично суперечливу практику під назвою «зворотна диск­римінація».

У розділах 10, 11 та 12 розглянуто конкурентні заявки на інше право, яке багато хто з політичних філософів також вважає найфундаментальнІшим із політичних прав; це так зване право на свободу, котре не тільки часто сприймається як таке, що конкурує з правом на рівність, ай — принаймні в деяких випадках — як несумісне з ним. У розділі 12 дово­диться, що права на свободу як такого взагалі не існує; справді, сама по собі ідея такого права є результатом плута­нини. Тут зовсім не відкидається ідея, що індивіди мають права на деякі конкретні свободи, такі як право на особисті рішення морального характеру, що їх розглянуто в роз­ділі 10, чи право на свободи, вказані в конституційному Біллі про права. Навпаки, в розділі 12 стверджується, що ці традиційні права є похідними не від абстрактнішого загаль­ного права на свободу як таку, а якраз від права на рівність. Отже, мої есе суперечать популярній та небезпечній ідеї про те, що індивідуалізм є ворогом рівності. Ця ідея є спіль­ною помилкою як адептів свободи, що ненавидять рівність, так і поборників рівних прав, що ненавидять свободу; ко­жен з них нападає на свій власний ідеал, що просто назва­ний Інакше.

У наведених нижче есе окреслено головну структуру чіткої теорії права. Але хоча всі вони й були написані в прагненні до такої теорії, їх приготовлено окремо, так що при порів­нянні можна помітити накладки та розбіжності в наголосі та подробицях. В есе не робиться спроби передбачити всі майбутні заперечення проти написаного; крім того, тут аж ніяк не сказано всього, що я хотів би сказати з багатьох роз­глядуваних тем.

Так, моя теорія не містить тези про існування певної механічної процедури для показу того, які саме політичні права — базові чи юридичні — має конкретна особа. На­впаки, в есе підкреслюється, що як у політиці, так і в правознавстві зустрічаються складні випадки, при слуханні яких розсудливі юристи сперечатимуться про права, і в жодного не знайдеться такого аргументу, що обов'язково переконав би іншого. Можна заперечити, що за таких об­ставин припущення про існування яких завгодно прав було

16 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

б нонсенсом. Це заперечення передбачає наявність загаль­ної філософської теорії, згідно з якою жодне твердження не може вважатись вірним, якщо не існує певної процеду-' ри — хоча б у принципі — для показу його правильності у такий спосіб, щоб будь-яка розумна людина мала визнати, що воно вірне. В розділі 13 викладено доводи, що у нас не­має жодної причини прийняти таку загальну філософську позицію, проте ми маємо достатні причини відкинути цю позицію, особливо коли її застосовано щодо аргументів з приводу прав '.

Втім, хтось може заперечити, що, мовляв, у будь-якому випадку претензії на права чи суперечки щодо них не ма­ють сенсу з практичної точки зору, якщо неможливо проде­монструвати їх правильність чи некоректність. Таке запере­чення є помилковим. Якби було саме так, як стверджується в ньому, ми не могли б зрозуміти важливих ідей щодо щи­рості в політичній суперечці чи відповідальності в прийнят­ті політичних рішень; не стали б ми свідками й тієї загаль-нопоширеної практики суперечок про права у складних справах, в якій ми всі беремо участь. Важливо, однак, щоб політична теорія визнавала, що багато претензій на права, в тому числі й дуже важливі, не є доказовими, і щоб у ній бу­ло визначено принципи, на яких мали б ґрунтуватися офі­ційні рішення у випадках, коли права є спірними. Саме такі принципи містяться в теорії виконання, викладеній, як ска­зано вище, в розділах 7 і 8.

У розділі 12 запропоновано аргумент на користь ви­знання деяких специфічних базових та інституційних прав. Певно, є сенс повторити тут те, що сказано там, а саме, що ні визначені там права, ні використаний автором метод аргументації за ці права не виключають існування інших прав чи інших методів аргументації. Загальна теорія прав припускає, що для визначення певної причини, чому колек­тивна мета, яка звичайно виправдовує політичні рішення, не може виправдати конкретної шкоди, що її завдавали б певній особі, можуть виявитись достатніми різного роду аргументи.

І все ж у книзі перевага надається одній формі аргумента­ції на користь політичних прав, згідно з якою конкретні права є похідними від абстрактного права на піклування та

Див. також "No Right Answer" у книзі "Law, Morality and Society: Es­says in Honour of H. L. A. Hart", Лондон, 1977.

Вступ

повагу, яке вважається фундаментальним і аксіоматичним. У розділі 6 показано, що знайомий аргумент на користь еко­номічних прав, висловлений від імені найбіднішої групи, йде від згаданого абстрактного права, а в розділах 9 та 12 — як інший аргумент може генерувати знайомі грома­дянські права з того ж самого джерела. Далі, в розділі 12 заявлено, що фундаментальне становище права на піклуван­ня і повагу серед інших прав має особливу причину: тут по­казано, яким чином саму ідею колективної мети можна ви­вести з цього фундаментального права. А якщо це так, то право на піклування і повагу є настільки фундаментальним, що загальне визначення прав як козирів, піднесених над ко­лективними цілями, можна застосувати щодо нього хіба що в обмежувальному розумінні, оскільки воно є джерелом і загальної влади колективних цілей, І особливих обмежень їхньої влади, що обґрунтовують конкретніші права.

Проте обіцянка єдності політичної теорії в цих есе не є ясно вираженою. Якщо її й треба обстоювати, то деінде. Зокрема, має бути показано, як концепція рівного піклуван­ня, яка виправдовує компромісну характеристику економіч­них колективних цілей, водночас виправдовує і звільнення від них — у формі економічних прав — для тих, хто має найбільше постраждати від таких компромісів. Тут потрібна певна концепція рівнів потреби, щоб можна було показати, що хоч однакове піклування й виправдовує компроміси в межах потреб на певному рівні актуальності, воно ж не до­зволяє жертвувати потребами на вищому рівні актуальності навіть заради повнішого задоволення більшої кількості по­треб, що є менш актуальними.

Розділи 12 і 13 раніше не публікувались. Розділи 2 і 6 вперше опубліковано в "University of Chicago Law Review" (© 1967, авторські права належать Роналдові Дворкіну; © 1973, авторські права належать Університетові Чикаго); розділи 3 і 10 —в "Yale Law Journal" (© 1972, 1966, автор­ські права належать Yale Law Journal Company, Inc).; розділ 4 — в "Harvard Law Review" (© 1975, авторські пра­ва належать Роналдові Дворкіну); розділи 1, 5, 7, 8, 9 і 11 було опубліковано в "New York Review of Books" (© 1969, 1972, 1970, 1968, 1976, 1974, авторські права належать Ро­налдові Дворкіну). В кожному випадку при підготовці до даної публікації в текст внесено зміни; при цьому подекуди змінено й назву.

2 — 3215

1. Правознавство

Правознавство

Коли юристи виступають у суді, консультують клієнтів або ж готують проекти законів, що відповідатимуть конкретним соціальним цілям, вони зустрічаються з проблемами техніч­ного характеру — в тому розумінні, що у професійній сфері має місце загальна згода щодо того, які види аргументації чи свідчень є доречними. Але іноді юристам доводиться ма­ти справу з проблемами, що не є технічними з цієї точки зо­ру, і щодо підходів до них не Існує загальної згоди. Один такий приклад — це етична проблема, що постає тоді, коли юрист ставить питання не про те, чи ефективний певний за­кон, а про те, чи справедливий він. Інший приклад — кон­цептуальні загадки, що виникають, коли юристи намагають­ся описати закон за допомогою нечітких понять. Скажімо, юрист може заявити, що згідно із законом про цивільні пра­вопорушення люди мають відповідати лише за шкоду, яку заподіяно з їхньої вини. Інший юрист може виступити із за­переченням цієї заяви, і сперечатимуться вони не з приводу факту чи доктрини, а стосовно значення поняття «вина». Або ж два юристи можуть не дійти згоди в питанні, додер­жував Верховний Суд у справі 1954 р. про сегрегацію вста­новлених принципів чи творив новий закон; суперечка між ними може повернути на те, що є принципи і що означає їх застосування. Незрозуміло, як слід розв'язувати подібні концептуальні питання; звичайно ж, вони виходять за межі звичайних технічних прийомів, до яких вдаються юрис-ти-практики.

Юристи називають такі гострі питання «правознавчими» і, як і слід було б очікувати, дотримуються різних думок з приводу важливості їх розв'язання. Загалом юридичні шко­ли пропонують спеціальні курси під назвами «правозна­вство», «юридична теорія» тощо, які мають на меті вивчен­ня таких питань, але оскільки визначальною рисою останніх є відсутність згоди щодо того, до якої категорії вони нале­жать і які прийоми потрібні для їх вивчення, відмінності

між застосовуваними на курсах методиками доволі широкі. При цьому обрана методика впливає на вибір конкретних питань, що їх пропонують для вивчення, хоча на цьому ви­борі позначаються ще й інтелектуальна мода та громадські справи. Приміром, на даний момент на курсах правозна­вства по всій країні видне місце посідає питання про те, чи мають люди моральний обов'язок додержувати закону; але ж лише два десятиліття тому ніхто про нього і не згадував.

Донедавна в Англії й Америці переважав підхід до пра­вознавства, що його можна було б назвати професійним. Юристи, що викладали правознавство, визнавали, що пра­вознавчі питання на кшталт вищеназваних є проблемни­ми— лише тому, що на них не спрацьовують звичайні юридичні прийоми; та все ж вони пропонували обійти цю проблему, вибравши з-поміж різних аспектів подібних пи­тань ті, що піддаються розглядові за допомогою даних при­йомів, і проігнорувавши інші. Коли юристи мають справу із вищезгаданими технічними питаннями, вони користуються комбінацією з трьох конкретних навичок. Юристів навча­ють аналізувати законодавчі акти та судові ухвали, щоб із цих офіційних джерел вони видобули правову доктрину. їх навчають аналізувати складні фактологічні ситуації, щоб вони вміли точно викласти всі суттєві факти. І ще їх на­вчають тактичного мислення, щоб вони могли проектувати законодавчі акти та правові інституції, що мають спричи­нитись до певних наперед спланованих соціальних змін. Професійний підхід до правознавства мав на меті перефор-мулювати правознавчі питання таким чином, щоб пустити в хід одну чи більше з цих навичок. Результатом такого під­ходу була лише ілюзія поступу, тоді як по-справжньому важливі питання, що стосуються застосування принципів у законі, залишились незайманими.

На обґрунтування цього серйозного звинувачення я маю показати, яким був стан правознавства в середині сторіччя. В Англії цей предмет викладали на основі стандартних під­ручників, таких як "Saunond on Jurisprudence" та "Paton on Jurisprudence". Більшість текстів було присвячено так звано­му «аналітичному правознавству», що його ретельно відо­кремлювали від «етичного правознавства». Метою остан­нього вважали визначення того, яким має бути закон. Під аналітичним правознавством автори розуміли ретельну роз­робку визначень певних термінів (таких як «вина», «воло­діння», «власність», «недбалість» і «закон»), положення

20 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

1. Правознавство

ких у законі є фундаментальним у тому розумінні, що во­ни зустрічаються не просто в тій чи тій його галузі, а по всьому обширу правової доктрини. Ці поняття, як і ті, які я вгадував раніше, є проблемними, тому що юристи вжива-ють їх, хоч і не розуміють точно, що саме вони означають.

Проте в англійських текстах ці поняття піддавали критиці не через висвітлення їхнього значення за допомогою зви­чайних мовних засобів, а натомість шляхом використання традиційних доктринерських методів для демонстрації їхнь-ого специфічно правового значення, що розкривається в су-дових справах та законодавчих актах. Автори вивчили дум-ки суддів та юристів-експертів і видобули звідти добірки різноманітних юридичних правил і доктрин, у яких згаду-ються ці проблемні поняття; проте вони мало що зробили для того, щоб пов'язати ці правила з різними неюридични-ми судженнями про вину, володіння тощо, висловлюваними неспеціалістами.

Однак якщо ми спитаємо, чому юристи сперечаються з приводу цих понять, ми побачимо, чому наголос на доктри-ні виглядає недоречним. Юрист переймається поняттям ви-ни не тому, що не знає, як відповідний термін застосовують в судах чи за якими правилами визначають юридичну вину, і тому, що використовує неюридичне поняття вини для ви­правдання чи критики закону. Він вважає — за звичкою або переконанням,— що з моральної точки зору несправедливо карати когось за те, що сталося не з вини цієї особи; він хо-не знати, чи не порушує закон цей моральний принцип, ко-ли наймач оголошується відповідальним за дії свого найма-ного працівника чи коли недбалий водій несе відповіда-льність за смерть чоловіка, якого він збив, якщо травма була незначною, але постраждалий виявився хворим на ге­мофілію. Юрист дуже добре обізнаний із цими фактами зі сфери юридичної доктрини, проте йому незрозуміло, чи су-перечать вони принципові. Чи винна людина у шкоді, запо­діяній кимось, хто перебуває під її керівництвом, або ж у такій, що сталася внаслідок її вчинку, але виявилась можли-вою за умов, які вона ніяк не могла передбачити? Для від-повіді на ці питання потрібен аналіз морального поняття ви-ни, а не юридичного, яке юрист уже розуміє; проте саме мо-ральний аспект було проігноровано в доктринерському підході англійського правознавства.

Архів американського правознавства відрізняється біль­шою різноманітністю. Значною мірою його діяльність була

присвячена розглядові питання, яким англійська теорія, на­впаки, знехтувала: як суди виносять вирок у складних або суперечливих справах? Наші суди відіграли набагато біль­шу роль, ніж англійські, в реформуванні закону дев'ятнад­цятого століття у такий спосіб, щоб він відповідав потребам індустріалізації, а наша конституція зробила юридичними такі питання, які в Англії вважали за суто політичні. Наприклад, в Англії питання про те, чи справедливе законо­давче закріплення мінімальної заробітної плати, було полі­тичним, а от в Америці воно водночас стало і конституцій­ним, тобто предметом судочинства. Тому американські юристи мали сильніші спонуки до того, щоб дати точне ви­значення діям судів і знайти їм виправдання, якщо це мож­ливо; потреба в цьому стала особливо актуальною, коли по­чало здаватися, що замість застосування старого закону, як цього вимагала ортодоксальна правова теорія, суди взялися за створення нового закону, спірного в політичному плані.

На початку нинішнього століття Джон Чипмен Грей (John Chipman Gray), а трохи згодом Олівер Вендел Холмс (Oliver Wendell Holmes) опублікували сповнені скептицизму опові­ді про судові процеси, розвінчавши ортодоксальну доктри­ну, згідно з якою робота суддів полягає лише в застосуванні чинних правил. Такий скептичний підхід у двадцяті й трид­цяті роки переріс у могутній інтелектуальний рух, що звав­ся «правовий реалізм». Його лідери, зокрема Джером Франк (Jerome Frank), Карл Левелін (Karl Llewelyn), Веслі Стер-джес (Wesley Sturges), а також Моріс та Фелікс Коен (Mor­ris / Felix Cohen), доводили, що ортодоксальна теорія пішла неправильним шляхом тому, що застосувала доктринерсь­кий підхід до правознавства і спробувала описати дії суддів, зосередившись на правилах, на які ті посилаються у своїх рішеннях. Це помилка, доводили реалісти, адже насправді судді чинять присуд відповідно до власних політичних або моральних уподобань, вибираючи для його обгрунтування підхоже юридичне правило. Реалісти закликали до «науко­вого» підходу, що був би сфокусований не на словах, а на ділах суддів, а також на тому впливі, який їхні рішення фактично справляють на ширші кола суспільства.

Представники головної течії американського правознав­ства відгукнулись на цей заклик до реалізму, відмовив­шись від доктринерського підходу, характерного для праць англійців. Особливої ваги вони надавали двом іншим різно­видам професійної майстерності юриста — вмінню впоряд-

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

1. Правознавство

ковувати факти, а також здатності до вироблення тактики, орієнтованої на соціальні зміни. Ми матимемо чіткіше уяв­лення про пізніший вплив реалізму, якщо поглянемо на зга­дані дві методики окремо. Наголос на фактах розвинувся в напрямок, який Роско Паунд (Roscoe Pound) із Гарварда назвав «соціологічним правознавством»; він мав на увазі ретельне вивчення правових Інституцій як соціальних про­цесів, при якому, приміром, на суддю дивляться не як на виразника доктрини, а як на людину, що реагує на різнома­нітні соціальні та особисті стимули. Деякі юристи, зокрема Джером Франк і сам Паунд, намагалися здійснити таке до­слідження, але вони виявили, що юристам бракує відповід­ної підготовки та необхідних статистичних засобів, без чого опис комплексних інституцій може бути лише інтроспек­тивним та обмеженим. Тож соціологічне правознавство ста­ло справою соціологів.

Наголос на тактиці мав триваліший ефект у правових школах. Такі вчені як Маєрс Макдугал (Myres McDougal) та Гарольд Лесвел (Harold Lasswell) із Єльського університету, а також Лон Л. Фулер (Lon L. Fuller), Генрі Гарт (Henry Hart) і Альберт Сакс (Albert Sachs) із Гарварда, наполягали, хоч і по-різному, на важливості сприйняття закону як інструменту для спрямування суспільства до певних ве­ликих цілей; питання щодо юридичного процесу вони на­магалися вирішити інструментальними методами, з'ясовую­чи, які рішення найкращим чином сприяють досягненню та­ких цілей.

Проте наголос на фактах і стратегії закінчився тим, що правознавчі питання виявилися перекрученими фактично в такий же спосіб, як це зробив із ними англійський доктри­нерський підхід, тобто шляхом вилучення саме тих питань морального принципу, що лежать в їх основі. Ця невдача стане очевидною, коли ми пильніше приглянемось до цент­ральної проблеми, яку обговорювали соціологи та інстру­менталісти: чи завжди — навіть у складних та спірних ви­падках — судді додержують встановлених правил, а чи во­ни інколи створюють нові правила і застосовують їх, надаючи їм зворотної сили?

З приводу цього питання юристи дискутували протягом десятиріч — не тому, що вони не відають, якого роду рі­шення приймають судді, чи про причини, на які судді при цьому вказують, а тому, що їм незрозуміло, що ж насправді означає поняття додержування правил. У простих випадках

(приміром, коли людину звинувачують у порушенні законо­давчого акта, яким забороняється їхати зі швидкістю понад шістдесят миль на годину), очевидно, правильно буде сказа­ти, що суддя просто застосовує вироблене раніше правило до нової справи. Та чи можемо ми сказати те ж саме, коли Верховний Суд відкидає прецедент і ухвалює рішення про десегрегацію шкіл або ж оголошує незаконними процедури, які протягом десятиріч застосовувала поліція і на які суди дивилися крізь пальці? У таких драматичних випадках Суд наводить причини — він не цитує законодавчі акти, але апе­лює до принципів справедливості та політики. Чи означає це, що Суд все ж додержує певних правил, хоча вони й більш загальні й абстрактні за своєю природою? Якщо це так, звідки ж беруться ці абстрактні правила і що надає їм юридичної сили? Чи, може, це означає, що Суд вирішує справу у відповідності з власними моральними та політич­ними переконаннями?

Те, що цими питаннями переймаються і юристи, і неспе­ціалісти в галузі правознавства, не є безпричинним або ви­кликаним простою цікавістю; вони знають, що судді мають велику політичну силу, тож їх непокоїть, чи виправдана та сила — в цілому або ж у конкретних випадках. Вони не обов'язково переконані, що судді чинять неправильно, ви­робляючи нові правила. Та вони хочуть знати, як далеко ви­правдання судової влади, наявне у простих випадках (коли суддя застосовує вже встановлені норми), поширюється на складні випадки, а, отже, який обсяг додаткового ви­правдання потрібен у цьому разі і якого роду воно має бути.

Питання про виправдання має важливі розгалуження, оскільки воно пов'язане не тільки з визначенням меж поши­рення дії судової влади, а й зі ступенем політичного та мо­рального обов'язку індивіда додержувати створеного суд­дею закону. Воно також пов'язане з підставами, на яких можна заперечити спірну думку. Якщо є сенс твердити, що при слуханні складних справ суддя повинен додержувати Існуючих норм, тоді сумлінному заперечувачеві є сенс до­водити, що, визнавши законопроект конституційним, суддя припустився помилки у тлумаченні закону. Але якщо при слуханні складних справ судді можуть творити нові закони, таке твердження є нісенітним. Отже, хоча питання про те, чи додержують судді правил, можливо, і звучить як суто лінгвістичне, воно розкриває вкрай практичні інтереси.

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

1. Правознавство

Я детально зупинився на цих наслідках, щоб показати, що тут, як і у випадку поняття вини, ми маємо справу з пи­таннями морального принципу, що критикуються у, здава­лося б, лінгвістичній проблемі. Критики закону визна­ють— знову ж таки, за звичкою чи переконанням,— той принцип, що судове рішення є справедливішим, коли воно є результатом застосування установлених норм, а не введення нових. Але їм неясно, що слід вважати застосуванням вста­новлених норм, і вони виявляють цю свою непевність, з'я­совуючи, чи справді судді додержують правил (хоча б у певному розумінні) навіть у незвичних випадках. Правоз­навство має вІдреагувати на таку стурбованість станом ре­чей і дослідити природу морального аргументу, маючи на меті прояснити принцип справедливості, який мають на увазі критики, щоб з'ясувати, чи ж, власне, судова практика відповідає цьому принципові.

Але американське правознавство не робило такої спроби. Соціологи, зі свого боку, відмовилися вести розмову про додержання правил — на тій підставі, що це поняття дуже вже нечітке, щоб його можна було вивчати експерименталь­но чи кількісно. Як вони зазначили, вже самий той факт, що люди не можуть дійти згоди в питанні, що означає додер­жання правила, робить це поняття непридатним для науки; якщо кожен дослідник вживатиме даний термін у власному розумінні, не буде ні об'єктивних даних, ні спільного про­сування вперед. Тож такі соціологи як Ґлендон Шуберт (Glendon Schubert), К. Герман Прічет (С. Herman Pritchett) і Стюарт Нейджел (Stuart Nagel) запропонували нові питан­ня, що видавалися подібними до попередніх і водночас точ­нішими за них. Чи судді з певними економічними або соці­альними коренями, або ж із певних сфер юридичної практи­ки, або з певними політичними зв'язками, або з певними ціннісними орієнтирами схильні приймати рішення на ко­ристь корпоративних відповідачів? Чи судді Верховного Суду утворюють групи, що тримаються купи при слуханні справ, пов'язаних із расовими мотивами, діяльністю проф­спілок або антитрестівським законодавством? Вони вважа­ють, що ці емпіричні питання були доречними, бо ж якщо рішення судді визначається соціальними коренями чи мір­куваннями лояльності, це наштовхує на думку, що він не додержує правил.

Проте ця інформація, цікава та корисна для інших цілей, фактично проливає мало світла на проблеми принципу, що

інспірували первісне питання. Юристам не потрібні докази, щоб показати, що судді розходяться у поглядах і що їхні рі­шення часто несуть відбиток їхнього оточення і темпера­менту. Проте вони не можуть зрозуміти, чи це просто озна­чає, що судді додержують різних думок щодо природи та суті фундаментальних юридичних принципів, чи ж свідчить про те, що таких принципів взагалі не існує. Якщо вірно перше, то це доводить, що судді намагаються додержувати правил, як вони їх собі уявляють, і що люди, не згодні з їх­німи рішеннями, все ж можуть виявитися правими з точки зору закону; якщо ж вірно друге, то цей аргумент, як я вже сказав, є абсурдним. Юристи також непевні, чи з приводу факту розходження в поглядах слід у будь-якому разі жал­кувати, чи, може, приймати його як неминучість або ж взагалі вітати як вияв динамізму, і не знають, як все це пов'язується з критичними питаннями політичного обов'яз­ку і виконання закону, що стоять перед ними. Соціологіч­ний підхід, застосований при переформулюванні питання, зліквідував саме ті аспекти, що мають стосунок до всіх цих проблем.

Представники інструментального напрямку постреалізму також вдалися до переформулювання питання, хоча І на свій манір. Генрі Гарт і Сакс у своїх блискучих матеріалах Із юридичного процесу висловили припущення, що концеп­туальні питання про права можна обійти, якщо сформулю­вати проблему в такий спосіб: як слід суддям приходити до рішення, щоб при цьому забезпечити максимальне сприян­ня цілям юридичного процесу? Але їхні сподівання, що та­ким чином можна уникнути пов'язаних із правилами голо­воломок, виявилися марними, бо з'ясувалося, що неможли­во задекларувати цілі юридичного процесу без звертання до них на подальшій стадії. Якщо ми задекларуємо мету про­цесу в якийсь беззмістовний спосіб (сказавши, що закон має творити справедливість чи сприяти становленню справедли­вої держави), то неминуче постає питання, чи потребує справедливість, як багато хто вважає, рішень відповідно до раніше вироблених правил; це ж питання, у свою чергу, ви­магає аналізу того, що означає додержання правила. Якщо ми спробуємо задекларувати якусь конкретнішу чи точну мету (наприклад, щоб юридичний процес забезпечував зростання валового національного продукту), тоді ця вправа втрачає сенс, тому що немає ніяких підстав твердити, що

26 Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

якась така конкретна мета є належним і винятковим об'єк­том піклування закону.

Ми можемо спробувати довести (як це вже робили деякі автори), що закон буде ефективнішим з економічної точки зору, якщо суддям буде дозволено брати до уваги економіч­ні наслідки їхніх рішень; але таким чином неможливо від­повісти на питання, чи буде справедливим з їхнього боку так чинити, або чи можемо ми вважати економічні стандар­ти частиною Існуючого закону, або ж чи матимуть рішення, що грунтуються на економічних наслідках, більш-менш по­мітну моральну вагу з огляду на цю причину. Припустімо, суддя переконаний, що якщо він, приміром, відмінить певне давнє правило і створить нове, корисне для автомобільної індустрії, то остання розквітне, а користь для цієї галузі означатиме користь і для економіки в цілому. Чи є це ваго­мою причиною для зміни правила? Подібні питання немож­ливо розв'язати за допомогою аналізу, що просто-напросто прив'язує засоби до цілей.

Отже, різні напрямки професійного підходу до правознав­ства зазнали невдачі з однієї й тієї ж основної причини: во­ни проігнорували той вирішальний момент, що в підґрунті питань морального принципу лежать правознавчі питання, а не юридичний факт чи стратегія. Вони заховали ці питання в довгий ящик, наполягаючи на традиційному юридичному підході. Але якщо правознавство розраховує на успіх, воно повинно виставити ці питання напоказ і рішуче взятися за них як за такі, що стосуються моральної теорії.

Саме цим простим фактом пояснюється значення праць професора Г. Л. А. Гарта і успіх, досягнутий ним. Гарт — філософ моралі; він володіє інстинктивним відчуттям пи­тань принципу і демонструє їх із блискучою ясністю. Так, у своїй першій книзі — «Поняття закону» ("The Concept of Law") — він таким чином поставив питання про додержан­ня суддями правил, що відкрився зв'язок між цією пробле­мою і моральним питанням про те, в яких випадках одній людині належить покласти на іншу певний обов'язок. Вису­ваючи та критикуючи аргументи про моральний обов'язок, Гарт запропонував аналіз правил, яких додержує наше су­спільство, розглянувши їх як такі, що належать до сфери звичаю; він доводив, що в своїх міркуваннях про правовий обов'язок судді додержують майже тих же самих правил. В іншій книзі — «Причинна обумовленість у законі» ("Causa­tion in the Law" — Гарт і його співавтор А. М. Онор

1. Правознавство

(А. М. Нопоге) розглянули згадані вище концептуальні кру­тиголовки, пов'язані з поняттям вини; та, на відміну від по­передників Гарта, вони спробували пояснити не тільки строго юридичні, а й повсякденні його значення. Як і коле­ги Гарта з оксфордської філософської школи, зокрема Дж. Л. Остін (J. L. Austin), вони звернулися до аналізу по­всякденної мови, щоб показати способи, якими члени су­спільства звично приписують один одному вину та відпо­відальність; далі вони скористалися з цих традиційних суджень, щоб пояснити, наприклад, юридичне правило, згідно з яким людина несе повну відповідальність у разі, якщо вона поранила хворого на гемофілію.

Автори вказали на те, що повсякденна мова фіксує від­мінність між незвичними обставинами, що існують під час дії людини, і малоймовірним збігом обставин, що трапля­ється пізніше. Так, вона вбачає різницю між випадком, коли неуважний водій легко травмує людину, що потім умирає внаслідок гемофілії, і випадком, коли неуважний водій лег­ко травмує людину, яка згодом умирає від зараження крові, що сталось внаслідок недбалості лікаря. Більшість людей скаже, що в першому випадку смерть спричинено неуваж­ним водієм і що то була його вина; але в другому випадку вони цього не скажуть. Ця відмінність, у свою чергу, відби­ває популярну концепцію причинної обумовленості: зви­чайна людина визначає причинно ефективну дію як таку, що відбувається на вже встановленій сцені; супутні обста­вини, такі як хвороба крові, є частиною сценічної обстанов­ки, а не конкурентними причинами. Але пізніша подія, така як недбалість лікаря, є втручанням, що розриває причинний ланцюжок. Отже, юридичне правило можна уявити як роз­ширену версію популярних теорій про мораль та причину.

Але Гарт не вдовольняється простим поясненням закону на основі показу, як той вбирає в себе моральні судження звичайної людини. Він вважає аналіз такого роду необхід­ною підготовкою до критичної оцінки як самого закону, так і популярної моралі, на яку він спирається. Поки не з'ясова­но, яку саме моральну практику чи міркування відбиває за­кон, ми не можемо піддати його розважливій критиці; проте як тільки ми з'ясуємо це, нам залишиться лише встановити, чи ці практика та міркування розумні, логічні, чи сумісні вони з іншими принципами, яким має відповідати закон.

Пізніша книга Гарта — «Покарання і відповідальність» ("Punishment and Responsibility") — є чудовим прикладом

28 Ромалд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

такого процесу критики. В ній передруковано серію його есе з правознавчих питань у кримінальному законі; біль­шість із цих есе присвячено аналізові проблеми, чи можна звільнити людину від відповідальності за кримінальний вчинок з огляду на її розумовий стан. Чи можна їй вибачити (або ж зменшити покарання), якщо її вчинок був або нещас­ним випадком, або результатом не навмисних, а недбалих дій, або ж якщо вона була психічно хворою? В таких випад­ках, як правило, закон передбачає звільнення від покарання чи принаймні його пом'якшення, але деякі сучасні критики стверджують, що це неправильна політика.

Якби кримінальний закон мав на меті помсту та розплату, кажуть вони, то сенс таких захисних посилань на психічний стан був би ясним, бо ж неможливо дістати задоволення від помсти комусь, хто припустився помилки чи був несповна розуму. Проте якщо цілі закону полягають лише в тому, щоб не дати злочинцеві завдати більшої шкоди і щоб його приклад допоміг утримати інших від подібних дій, тоді такі посилання виглядають контрпродуктивними. Ми скоріше запобігли б шкоді, посадивши до в'язниці схильного до не­щасних випадків водія, ніж відправивши туди чоловіка, що вбив власного батька за спадок; далі, ми збільшили б стри­муючу силу закону, якби перестали визнавати будь-які ви­правдання і заохочувати потенційних злочинців до споді­вань, що в разі ув'язнення вони зможуть вдати з себе пси­хічно хворих і тим самим уникнути покарання. Отже, критики стверджують, що в законі слід різко зменшити кількість таких виправдань,— на тій підставі, що ці виправ­дання ведуть до збільшення витрат на судові процеси та юридичну освіту, що ними зловживають і що за наявності цивілізованої карної системи їхня мета видається неясною.

Гарт не погоджується. Він починає свою аідповідь із на­гадування про те, що неправильно вважати, ніби криміналь­ний закон (чи будь-яка інша область закону) має набір пер­шорядних цілей — у тому розумінні, що до них має бути пристосовано кожен елемент закону. Безперечно, кримі­нальний закон має на меті запобігання злочинам, але він має рухатись до цієї мети, спираючись на принципи, які мо­жуть обмежувати його ефективність у цьому; наприклад, було б неправильним покарати невинну людину як заручни­ка, навіть якби це справді привело до зменшення злочин­ності. Ми повинні розуміти посилання на психіку саме в цьому плані; тому та обставина, що згадані принципи мо-

1. Правознавство

жуть заважати запобіганню злочинності, не є переконливим аргументом. Але цей момент лише заперечний, тож питання про те, чи, власне, посилання на психіку виправдані, або ж тут потрібні зміни, залишається відкритим. Гарт береться за це питання у спосіб, який я зазначив вище: він починає з того, що з'ясовує, чи відбивають посилання на психіку пев­ну моральну традицію суспільства, якусь її загальну мету або політику.

Спочатку він розглядає тезу деяких юристів-криміна-лістів, зокрема професора Джерома Хола (Jerome Hall), що посилання на психіку покликані гарантувати, що закон ка­ратиме як злочинців лише тих людей, котрі з точки зору традиційних норм заслуговують на моральний осуд. Ця приваблива ідея спочатку виглядає правдоподібною. В зви­чайному житті ми не звинувачуємо людину, яка спричинила шкоду, якщо це трапилось ненавмисне чи ненароком (хіба що за винятком ситуації, коли її дії виявилися ще й недба­лими); ми також не робимо цього, коли вважаємо, що ця людина страждає серйозним розладом психіки. Тому прав­доподібним буде припущення, що судді та законодавці перенесуть такі настрої до кримінального закону — у фор­мі доктрини, згідно з якою за даних умов карати людей не слід, навіть якщо кара була б ефективнішою за її від­сутність.

Однак Гарт відкидає цю теорію на тій підставі, що існує багато злочинів (наприклад, невиконання правил поведінки на залізничному транспорті в Англії), які самі по собі не за­слуговують на моральний осуд. Існування таких злочинів, веде він далі, показує, що закон у цілому не спрямований на засудження лише гідних осуду дій, і таким чином доводить, що посилання на психіку також не мають цього на меті.

Проте Гарт неправий, відкидаючи теорію про гідні осуду злочини в такий спосіб; мені думається, він плутає дві підста­ви, на яких порушення закону може вважатись негідним із моральної точки зору вчинком. Порушення закону може бути поганою справою, тому що дія, яку засуджує закон (напри­клад, вбивство), сама по собі є поганою справою. Та може бути й так, що воно є поганою справою не тому, що піддана осудові дія є поганою справою сама по собі, а тому лише, що цю дію заборонено законом; таку ситуацію можна проі­люструвати на прикладі залізничного законодавства. Мож­ливо, існують сумніви щодо розумності чи справедливості проведеної в Англії націоналізації залізниць, та все одно те-

ЗО Роншгд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

за про те, що коли закон прийнято, кожен має моральний обов'язок додержувати його, може виявитись вірним.

Звичайно, з вищенаведених міркувань не випливає, що людину мають піддавати моральному осудові щоразу, коли вона зробила щось, що заборонено законом. Можливо, її не слід засуджувати, тому що закон настільки неправильний і несправедливий, що, як це було сказано свого часу деякими сумлінними заперечувачами його проекту, нормальний мо­ральний обов'язок законослухняності втратив силу. (Немає певності, що вимога належного судового процесу та Інші положення Конституції Сполучених Штатів захистять лю­дину від покарання за таких обставин). Або ж цього не слід робити, тому що дана людина здійснила свій вчинок у ре­зультаті нещасного випадку чи ненароком, чи з огляду на те, що вона страждає на психічну хворобу і, отже, не несла відповідальності за свою поведінку. Аргумент професора Хола, занадто швидко відкинутий Гартом, полягає в тому, що посилання на психіку покликані захищати людей від по­карання саме в таких випадках.

Однак, навіть якщо Хол правий, критичні питання все од­но залишаються, тому що ми маємо спитати, чи ж наші тра­диційні погляди на осуд та покарання справді доречні в за­коні. Ті, хто сумнівається в цінності посилань на психіку, твердять, що, оскільки метою кримінального закону є ре­формування і стримування, а не покарання, згадані традиції не є доречними, тож від посилань на психіку слід відмови­тись. Тут вони йдуть до кінця, пропонуючи відмовитись від слова «покарання» і натомість вживати слово «обробка» ("treatment") '. Якщо людина скоїла злочин, кажуть вони, то вид подальшої «обробки» її з боку суспільства — тобто чи її ув'язнять, госпіталізують або ж відпустять — залежатиме від того, в який спосіб найпевніше запобігти рецидивові. В цьому аспекті питання про те, чи заслуговує людина мо­рального осуду за вчинене, лише заплутує справу, бо оброб­ка може виявитися непотрібною, навіть якщо її вчинок амо­ральний, або ж бажаною, навіть незважаючи на відсутність моральних претензій до неї. Ми повинні запитати, чи поси­лання на психіку служать якій-небудь меті, що відповідає цьому ревізованому уявленню про кримінальний закон.

¹ Інші можливі варіанти перекладу, «обробка», «режим», «лікування». (Прим, перекладача).

1. Правознавство

В одному зі своїх ранніх есе — «Юридична відповіда­льність та звільнення від неї», передрукованому у згаданій вище недавній книзі,— Гарт висуває таку ідею. Посилання на психіку підвищують здатність кожної людини визначати власну долю, бо зменшують кількість випадків, у яких за­кон може втрутитися в її свободу способом, якого вона не могла б очікувати з огляду на свої навмисні дії. Якби мож­ливість посилання на психіку було анульовано, нам усім до­велося б жити, знаючи, що в результаті якогось нещасного випадку чи несподіванки ми можемо потрапити до в'язниці або принаймні стати дійовими особами у тривалій, пов'яза­ній з великими витратами та принизливій судовій справі. В силу ж захисних посилань ми можемо розраховувати на те, що в цілому зазнаємо судового переслідування лише за вчинки, скоєні з усвідомленням, що вони можуть призвести до судового переслідування, а цей момент має корисний по­бічний ефект, який полягає в тому, що той, хто зазнав пока­рання, може знайти задоволення хоча б у тому, що свідомо прийняв і реалізував рішення порушити закон.

Проте це слабкий аргумент: він апелює лише до забезпе­ченого посиланнями на психіку зростання особистої безпе­ки, а тим часом підвищення безпеки тут мінімальне. Як-не-як, а суспільство прийняло величезну кількість рі­шень, що зробили життя набагато небезпечнішим; зокрема, можна назвати рішення сприяти конкуренції в галузі комер­ції, дозволити автомобілі, вести війну. Ці рішення значно збільшують імовірність того, що окремі люди зазнають шкоди, яку вони не могли передбачити і яка не випливає з їхніх навмисних вчинків; та все ж суспільство визнає такі рішення і йде на такий ризик заради певної мети — ефек­тивності, прибутку чи національних Інтересів. Якби, як це припускає Гарт, анулювання посилань на психіку збільши­ло ефективність кримінального закону в справі запобігання злочинам, то це підвищило б особисту безпеку рядового громадянина і його здатність визначати власну долю до та­кої міри, яка здогадно переважила б зрослий ризик стати відповідальним за наслідки нещасного випадку.

На мою думку, Гарт досягає більшого успіху, коли наво­дить інше, загальніше виправдання посиланням на психіку в написаному ним пізніше есе «Покарання та зняття відпо­відальності»: «Людське суспільство — це суспільство осіб; особи ж не сприймають себе чи одна одну просто як велику кількість тіл, які рухаються у способи, що іноді ведуть до

Роналд Дворкін. СЕРЙОЗНИЙ ПОГЛЯД НА ПРАВА

1. Правознавство

шкоди, і тому їх слід відвертати або змінювати. Натомість особи інтерпретують рухи одна одної як вияви намірів...» У Іншому місці з того ж приводу він пише, що, відмовившись від посилань на психіку, закон став би розглядати людей як засоби, а не цілі.

Ці твердження поєднують юридичні доктрини з широким колом моральних традицій. Принцип, який вони обстою­ють, полягає в тому, що уряд повинен виявляти до гідності своїх громадян повагу, якої дорослі члени суспільства вима­гають один від одного. Уряд може накласти обмеження на ту чи ту людину заради її власного або загального блага, але він може зробити це лише на основі її поведінки, і при цьому він має намагатися оцінювати її поведінку з тієї точ­ку зору, з якої ця людина сама себе оцінює, тобто з точки зору її намірів, мотивів та можливостей. Зазвичай люди від­чувають, що самі вирішили вчинити так, як вони вчинили; але вони не відчувають цього за певних умов — нещасного випадку, присилування, примусу чи хвороби. І кожен із нас враховує цю відмінність стосовно не тільки до самого себе, а й коли вирішує, як реагувати на тих, кого він хоча б трохи поважає. Навіть собака, як казав Холмс, відчуває різницю між тим, коли його вдарили ногою, і тим, коли об нього спіткнулися.

Можливо, кримінальний закон був би ефективнішим, як­би він відкинув цю клопітну відмінність і вимагав ув'язню­вати людей чи примушувати їх до згоди на «обробку» що­разу, коли існує велика ймовірність того, що це вестиме у майбутньому до зменшення злочинності. Та, як це випливає з принципу Гарта, у такий спосіб було б перекреслено лі­нію, що відмежовує ставлення до іншої людини як до свого ближнього від ставлення до неї як до джерела користі для інших; але, з огляду на традиції та практику нашого су­спільства, не може бути глибшої образи, ніж ця. Як би цей процес не називався — «покаранням» чи «обробкою», обра­за буде однаково глибокою. Так, справді, ми іноді обмежу­ємо свободу людини і піддаємо її «обробці» лише тому, що вважаємо, що вона не контролює свою поведінку. Ми чини­мо так згідно із законодавчими актами про обмеження гро­мадянських свобод — і, як правило, лише після того, як лю­дину звільнено від відповідальності за скоєння тяжкого зло­чину на підставі божевілля звинуваченого. Але ми повинні визнати, що ця політика означає компромі