Действующее законодательство и его оценка. 1.1. Общие положения об актах гражданского законодательства и иных источниках гражданского права содержатся в ст

1.1. Общие положения об актах гражданского законодательства и иных источниках гражданского права содержатся в ст. 3–7 ГК РФ. Названные статьи, в частности, закрепляют положения, раскрывающие понятие гражданского законодательства, включающего в себя нормы самого ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ, содержат общую характеристику иных актов, содержащих нормы гражданского права, регулируют вопросы действия гражданского законодательства во времени, применения гражданского законодательства по аналогии, соотношение гражданского законодательства и норм международного права, а также содержат общие положения о таком источнике гражданского права как обычай.

1.2. Глава 1 ГК РФ не только нормативно закрепляет перечень источников гражданского права, но и устанавливает их иерархию.

В ст. 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права назван обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе, призванное, прежде всего, компенсировать возможные лакуны и прочие недостатки нормативного регулирования.

Между тем на практике подобные правила поведения широко применяются и за рамками предпринимательской сферы, например, в отношениях, связанных с определением гражданами порядка пользования общим имуществом. Ссылки на обычай как на источник гражданского права (наряду с обычаем делового оборота или торговым обычаем) содержатся в международных актах, в т.ч. в заключенных Российской Федерацией международных договорах. Ссылки на обычай включены в гражданские кодексы ряда государств.

Анализ нормативных источников и практики позволяет сделать вывод о том, что обычай делового оборота, каким он описан в ст. 5 ГК РФ, является разновидностью обычая как источника гражданского права. Упоминание в ст. 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права только обычая делового оборота должно толковаться как квалифицированное молчание законодателя. В соответствии с правилами толкования это означает, что иные обычаи не являются источниками гражданского права.

Но участниками отношений, которые в силу прямого указания ГК РФ могут регулироваться обычаями делового оборота, чаще всего являются любые субъекты, а не только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (ст. 309, 311, 312, 314, 406 и т.д. ГК РФ). Например, кредитор считается просрочившим, если он «…не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота» (ст. 406 ГК РФ). Формально, это правило применимо только к кредитору, осуществляющему предпринимательскую деятельность, но не к кредитору – гражданину. Налицо пробел в правовом регулировании.