Вульгарное право

Пусть социология не испытывает угрызения совести от того, что несколько исказит в сравнении с его юридико-техническим смыслом понятие «вульгарное право», заим­ствуемое у немецких романистов. Вульгарное право исто­рически представляло собой смесь местных обычаев и клас­сического римского права, в определенной степени дефор­мированного и искаженного. Оно применялось во многих частях Германской империи, особенно простонародными слоями. За этим историческим фактом можно увидеть со­циологическую константу — тенденцию простонародной среды создать для себя особый вид права, который носит подчиненный характер и сочетает собственные обычаи с элементами, заимствованными в праве государства. Если, ссылаясь на то, что эти нормы и формы поведения не обес­печены санкцией закона, видеть в них лишь нравы, то это будет недооценкой всего того, что придает этим нормам и формам поведения сходство с правом. Мы вступаем здесь в новую зону инфраюридического и должны подчеркнуть динамический (а некоторые сказали бы—диалектический) характер ее отношений с системой позитивного права. Между ними происходят приливы и отливы. То вульгар­ное право портит позитивное право и даже доводит его до состояния безжизненности, практического неприменения формально действующих норм, то, наоборот, позитивное право переходит в контрнаступление, стремясь с большим или меньшим успехом отбросить вульгарное право, объ­явить его недействительным и даже наказуемым. Иногда

между ними устанавливается компромисс, и позитивное право считает нужным включить в себя определенную дозу вульгарного права.

Даже в наших обществах легалистского типа рядом с позитивным правом пробегают частотные волны вульгар­ного права. В глазах юристов, это явление фактическое, а не юридическое, поэтому они не занимаются им. Исключе­ние составляют лишь случаи, когда вульгарное право, пря­чась за некоторыми общими формулами позитивного права (например, статьи 1382 Гражданского кодекса), пытается получить признание судов и тем самым государственную санкцию. Такого рода ситуации сегодня известны напере­чет⁴⁷. Наиболее яркие примеры: свободный союз рядом с браком, фактическое раздельное жительство рядом с юри­дически разрешенным раздельным жительством и разво­дом. Часто утверждают, что такого рода фактических си­туаций становится все больше. В действительности возрас­тает не столько число этих ситуаций, сколько их вера в самих себя, в то, что однажды они будут признаны судами.

Однако фрагменты вульгарного права, которые попада­ют в поле зрения судебных решений, лишь небольшая доля в сравнении с тем, что остается за этими пределами. Что­бы лучше изучить эту большую часть вульгарного права, необходимы опросы населения, особенно в отдаленных местностях. Таким путем можно, например, узнать, что в отличие от позитивного права, где письменная форма дого­вора важна лишь для его доказывания, но не является условием его действительности, вульгарное право считает, что по некоторым видам договоров, в том случае, если они не были заключены в письменном виде, стороны свободны от обязательств. Другой пример. Позитивное гражданское право подходит к принципу общности имущества супругов в том, что касается недвижимости, с рядом ограничений. Недвижимость, которой супруги владели до вступления в брак или которая досталась им во время брака по насле­дованию, не входит в общность. Вульгарное же право при-Дает принципу общности имущества универсальное зна­чение. Когда в 1963 году был проведен опрос о брачном имущественном режиме, то большинство опрошенных счи­тали, что недвижимое имущество, полученное одним из супругов по наследству во время брака, включается в общность⁴⁸. Это, естественно, ошибка с точки зрения дей­ствующего права, но одновременно и отражение в созна­нии людей практики вульгарного права.

13 Заказ № 1161

Одна из форм вульгарного права требует особого вни­мания. Как ни парадоксально, но эта форма — результат государственного вмешательства. Так было всегда: как только власть создавала собственно юридические органы, и в частности судебные, призванные реализовать право пу­тем рационального, четко регламентированного процесса, тотчас же спонтанно возникала потребность иметь и дру­гие каналы сообщения между правом и массой населения. Эти каналы должны быть менее формалистичны, более доступны, более оперативны. Не побоимся этих слов и ска­жем, что они должны быть попроще и погрубее. Склады­вается особый вид «под-юстиции», призванной реализо­вать, в частности, и то, что является «почти правом». Уже в Риме наряду с преторскоп процедурой существовало принятие на себя юрисдикции административными чинов­никами (cognitio extra ordinem). Во Франции таково по­лицейское расследование, существующее наряду со следст­вием, возложенным на суд. Эти инфраюридические про­цессуальные формы, как более активные, способствуют развитию и собственно юридических форм, но при этом они и сами могут превратиться в юридические. Но лишь в ко­нечном -итоге! А пока посмотрим, как живет вокруг нас вульгарное право. С ним можно в-стретиться даже в сфере гражданского права, самого совершенного в техническом плане. Как восстановить мир между 'Сонанимателями жи­лого дома, не прибегая к сложным путям, предусмотрен­ным статьей 1725 Гражданского кодекса? Как немедленно заставить продавца овощами выполнить обязательство поставки? Куда и как должны сразу же обратиться за по­мощью супруг в случае исчезновения другого супруга или родители при исчезновении ребенка? Ответ на эти вопро­сы таков: в комиссариат полиции (а в сельской местности в мэрию, бригаду жандармерии). Здесь осуществляется вся суммарная юрисдикция вульгарного права, инфраюри-дической смеси права и факта.