О возможности эмпирических исследований того, что является правовым

Анализ, проведенный нами выше, представлял собой теоретические исследования, подкрепленные сравнитель­но-правовыми данными, почерпнутыми из этнологии или истории. Могут ли способствовать решению проблемы эмпирические исследования, и в частности опросы? Пред­ставляется, что до сих пор не было попыток ответить на этот вопрос. Он заслуживает, однако, того, чтобы быть по крайней мере поставленным.

а) Первое из возможных исследований могло бы пред­ставить собой попытку выделить в социальном явлении входящий в него юридический компонент. Как уже отме­чалось выше, в социальном явлении могут быть соедине­ны различные субстанции: экономическая, религиозная, нравственная, а также и юридическая. Это обстоятельство подчеркивает теория тотального социального явления, ко­торую развивал Моос, а затем Гурвич. Полезно проанали­зировать некоторые социальные явления таким образом, чтобы попытаться отделить юридическое от всего осталь­ного, выявив при этом, насколько возможно такое отделе-

ние и каков вес юридического — значителен он или им можно пренебречь — в этом расщепленном явлении. В ка­честве примера возьмем такое социальное явление, как положение сельского собственника. Здесь, несомненно, значим экономический элемент, выраженный в цифрах доходов и капитала, но также и юридический момент — право собственности, то есть владения, пользования и рас­поряжения. Можно было бы попытаться выделить юриди­ческое в действиях собственника, отделить то, что соответ­ственно относится или к экономическим выгодам, или к юридическим прерогативам. Представляется — во всяком случае, в первом приближении, — что такой подход мо­жет быть применен при сравнении поведения собственни­ков, с одной стороны, и фермеров (арендаторов) — с дру­гой, имеющих одинаковый экономический доход. Извест­но, что во многих районах экономическое положение мел­ких собственников не лучше, чем у фермеров или аренда­торов. И если ответы первых на политические, социаль­ные, моральные и иные вопросы отличны от ответов вто­рых, то это явно следует 'Связать с правом собственности.

Моделью, побуждающей к такого рода исследованиям, может послужить опрос, проведенный М. Доганом²⁷. Этот опрос, на примере одного сельского района в Италии в 1958 г., показал яркий контраст между голосованием на выборах бедных собственников, с одной стороны, и столь же бедных арендаторов, но песобственников — с другой. Последние голосовали за левых в значительно больших масштабах, чем первые (соответственно 63 процента и 12 процентов голосов). Таким образом, осознание своего права собственности, наличие правового института поро­дили специфическую консервативную реакцию.

б) Второе возможное исследование состоит в опреде­лении пределов юридического. Один и тот же вид поведе­ния, в одном и том же обществе, в одно и то же время может рассматриваться одними и теми же наблюдателями и как правовой, и как явление нравов. Это различие в вос­приятии зависит от некоторых деталей в рассматриваемом поведении. Изменяются детали, изменяется и оценка на­блюдателей. Это открывает эффективную и полезную воз­можность создания анкет-тестов, описывающих поведение в целом идентичное, но различающееся в деталях, которые в одних случаях были бы сглажены, а в других — усиле­ны. Таким путем можно выявить тот рубеж, от которого начинается восприятие поведения как правового.

В уже упоминавшейся книге Иеринга²⁸ можно найти целую коллекцию воображаемых случаев, «бродящих» между сферами нравов и права. Эта книга может быть полезным источником для составления тестов. Мы ограни­чимся тем, что используем лишь один из примеров, кото­рый удачен потому, что автор книги подает его в разных вариантах. Относится ли к сфере права ситуация, когда приглашенная на ужин почтенная мать семейства прячет для своих детей поданное на стол печенье? Относится ли к сфере нрава ситуация, когда гость прячет в карман предложенную ему сигару или же другой гость уносит с собой бутылку вина, которое он не пил? Имея в ви­ду такие примеры, можно полагать, что большая или меньшая ценность предмета вряд ли повлияет на мнение опрашиваемых. Принцип «закон и судья не занимаются малозначительными предметами» («de minimus поп curat lex et praetor») выражает как общепризнанное представле­ние, так и правило процедуры. Серьезность вреда — вот что может образовать наиболее убедительный предел юри­дического.

Если следовать в этом направлении, то гражданское право дает возможность для еще одной модели опроса. В теории пороков воли существует традиционное различе­ние dolus malus (злого умысла), который влечет за собой санкции (признание сделки ничтожной — статья 1116 Гражданского кодекса), и dolus bonus (добросовестного заблуждения), которое не влияет на действительность договора. Именно к последнему виду относится чрезмер­ное расхваливание продавцом своего товара. К этому от­носятся терпимо, и именно потому, что перед нами форма поведения, вошедшая в сферу нравов. К ней привыкли, и у продавца уже нет чувства вины, а у покупателя выра­боталось защищающее его чувство недоверия. Можно по­лагать, что dolus bonus пересекает порог юридического. Разумеется, разграничение dolus malus и dolus bonus — это вопрос факта, суверенно решаемый судом. Но небес­полезно также знать, как оценивает данную проблему общественное мнение. На основе социологического анали­за судебной практики можно сопоставить ситуации, оце­ненные как dolus malus и dolus bonus. Для их различения существенна значительность или, наоборот, незначитель­ность нанесенного ущерба.

К тестам, призванным выявить границы юридического, примыкают тесты, объектом которых является процессу-

алыюсть. Французский институт изучения общественного мнения (ИФОП) по инициативе министра юстиции про­вел в 1968 году опрос об ответственности за несчастные случаи на дорогах. При оценке полученных данных при­шлось учитывать разрыв «процессуального» и «юридиче­ского». Заинтересованное лицо может быть уверено в том, что данный случай относится к сфере права, а не нравов (или морали), но тем не менее по каким-то обстоятельст­вам (стоимость возможного судебного процесса) предпо­читает несудебное решение вопроса. Анкета акцентировала внимание на размере имущественного вреда: «Начиная с какой суммы ущерба потерпевшему стоит начать судебный процесс?» Отвечая на этот вопрос, 17 процентов опрошен­ных ответили, что обращение в суд оправданно, если вред оценивается в сумме от двух до пяти тысяч франков; 16 процентов респондентов назвали границы от пяти до девяти тысяч франков; 10 процентов — высказались за минимальный предел в десять тысяч франков; 17 процен­тов — полагали, что обращение в суд целесообразно и тог­да, когда сумма ущерба менее двух тысяч франков.

В целом итоги опроса порождают общее впечатление (но не более чем впечатление), что сфера процессуально-сти значительна. Однако данным опроса нельзя придавать всеобщее значение. Ведь он связан с автомобилем. В наше время жизнь права особенно интенсивна на дороге, кото­рая развивает у тех, кто ею пользуется, — водителя, пеше­хода, велосипедиста — наступательные и оборонительные представления об их субъективном праве.