Главная Случайная страница


Полезное:

Как сделать разговор полезным и приятным Как сделать объемную звезду своими руками Как сделать то, что делать не хочется? Как сделать погремушку Как сделать неотразимый комплимент Как противостоять манипуляциям мужчин? Как сделать так чтобы женщины сами знакомились с вами Как сделать идею коммерческой Как сделать хорошую растяжку ног? Как сделать наш разум здоровым? Как сделать, чтобы люди обманывали меньше Вопрос 4. Как сделать так, чтобы вас уважали и ценили? Как сделать лучше себе и другим людям Как сделать свидание интересным?

Категории:

АрхитектураАстрономияБиологияГеографияГеологияИнформатикаИскусствоИсторияКулинарияКультураМаркетингМатематикаМедицинаМенеджментОхрана трудаПравоПроизводствоПсихологияРелигияСоциологияСпортТехникаФизикаФилософияХимияЭкологияЭкономикаЭлектроника







I. ЮРИДИЧЕСКИЕ ЯВЛЕНИЯ И ИХ КЛАССИФИКАЦИЯ





•,'j . ••

1. ГЕТЕРОГЕННОСТЬ ЮРИДИЧЕСКИХ ЯВЛЕНИЙ. ;,,п .>• , ПЕРВАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ: ?! i

ПЕРВИЧНЫЕ И ВТОРИЧНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЯВЛЕНИЯ „; и

С.'.';.

Предстающие перед наблюдателем юридические явле­ния весьма многообразны. В этом легко убедиться, пере­числив лишь некоторые из них: заседание Государственно­го совета, номер «Журналь офисиель», процедура заклю­чения брака, подпись на документе. Все это — юридиче­ские явления, но они столь различны, что было бы напрас­но пытаться выработать их общее определение путем про­стого перечисления. Соответствующее понятие может быть дано только при помощи классификаций. Первая и основная из них — деление на первичные и вторичныеюридические явления.

Первичными явлениями могут быть названы те, по от­ношению к которым все другие производны. В иерархии юридических явлений от общего к частному первичные явления находятся на высшей черте всеобщности: их по­лучают путем отвлечения, выноса за скобки, в которых остаются другие юридические явления, значительно более разнообразные, но вторичные.

Закон, оглашение судебного решения, жест регулиров­щика, взятые как таковые, независимо от конкретного ихсодержания, — это первичные явления. Они представляют собой вместительные формы, содержание которых (нормы данного закона, оправдание или осуждение, остановка автомобиля) и есть вторичные юридические явления. Пер­вичное явление предстает как движущая сила, как генера­тор вторичных (с учетом, разумеется, того, что сами пер-

•4

вичные явления есть результат других социальных фено­менов — подлинных движущих сил права).

Чтобы предвосхитить возникающую в данной связи у юриста мысль, сразу же оговорим, что первичные юриди­ческие явления в большей своей части соответствуют то­му, что принято называть формальными источниками пра­ва, но лишь в большей части, а не все. И потому следует подчеркнуть фундаментальное положение юридической социологии: право шире, чем совокупность формальных источников права.

Конечно, и в самой догматической юриспруденции кон­цепция формальных источников права со времен Кодекса Наполеона существенно расширилась. В XIX веке было выведено равенство: право = закону. Сегодня, идя по пути. проложенному Жени, сами юристы добавили к закону другие источники и данная формула выглядит следующим образом: право = закон + обычай + судеб пая практика (по мнению некоторых, она разновидность обычая) + внесу­дебная практика (нотариальные акты, типовые договоры крупных предприятий и т. гг.).

Однако в глазах социолога даже этот более широкий подход еще далек от реальности. В частности, классиче­ская концепция соглашается признать судебные решения конститутивным элементом права лишь при наличии одно­го из двух условий. Когда они основаны на дедукции, то есть выведены из предшествующей нормы права, или же когда, сложившись в судебную практику, они становятся обычаями, то есть опять-таки нормами права.

Однако имеются судебные решения, которые не явля­ются механическим применением уже существуюУцего закона и которые, создавая право, тем не менее не призва­ны превратиться в нормы права, хотя бы по одному тому, что данное решение может больше не повториться. Имен­но таковы многие решения, выносимые низшими судебны­ми инстанциями. Эти решения не связаны с прошлым и не претендуют па будущее. Они носят интуитивный харак­тер, основаны на справедливости и разрешают конкретный конфликт в соответствии с его обстоятельствами, не пре­дустанавливая ничего на будущее. Но от этого их вклад в формирование права — права без норм права — не умень­шается.

Из сказанного следует, что право шире, чем норма пра­ва.Даже в XX веке юристы (особенно французские в силу сохранившейся приверженности к кодификации) рассмат-

 

ривали право прежде всего в аспекте нормы права. Также, под влиянием Дюркгейма, не избегли этой навязчивой приверженности норм'е и социологи.

При таком подходе было весьма естественно исключить конкретные решения, не сложившиеся в судебную практи­ку, из числа элементов, формирующих право. Еще с боль­шей энергией исключалось затем все, что можно назвать индивидуальными актами. А это весьма широкая катего­рия — от воинственного клича дикого племени до управ­ленческого решения в цивилизованных обществах. Причем исторически исходная категория, поскольку в ходе эволю­ции человечества она предшествовала норме (понадоби­лось немало усилий, чтобы власти научились мыслить абстрактно и поняли, что могут облекать свои приказы в одну общую и постоянную форму). В глазах социолога индивидуальные акты, точно так же, как и конкретные судебные решения, участвуют в формировании права. По­добно норме они представляют собой первичные юридиче­ские явления.

Все первичные юридические явления имеют общую субстанцию, состоящую в том, что это — явления, связан­ные с властью. Политическая социология приложила немало усилий для ответа на вопрос, что такое власть. Тем не менее в конечном итоге это понятие не поддается опре­делению, подобно тому как это происходит с понятием электричества. Однако наука об электричестве способна развиваться и без предварительной его дефиниции.

Вторичные, или производные, юридические явления, как уже отмечалось, значительно разнообразнее, чем пер­вичные. Среди них окажется и институт брака, и отдельно взятый брак — договор как таковой и конкретный договор.

Если встать на позицию узкого понимания социологии права (смотри вводную главу), то в предмет этой науки войдут только первичные юридические явления, а вторич­ные окажутся в компетенции общей социологии и других специальных социологии, например социологии семьи. Однако от этого узкого подхода мы отказались.

Включая вторичные явления в сферу социологии пра­ва, следует тем не менее отметить, что они не передаются ей на откуп полностью. Такие феномены, как семья, зе­мельная собственность, имеют наряду с юридическим аспектом экономическую, бытовую и другие стороны, в то время как закон или судебное решение — это чисто право­вые явления.

Поскольку первичные юридические явления сопряже­ны с властью (могуществом, авторитетом, господством — и эти понятия не являются полностью синонимичными), юридическая социология не может не интересоваться ею. Проблеме власти посвящены значительные работы пред­ставителей политической социологии'. После 1968 года в освещении этой проблемы тон стали задавать контестато-ры. Они отождествляли власть с подавлением или репрес­сией. Следуя марксистскому взгляду, они видели реальное ядро власти не в государственном механизме, а в экономи­чески господствующем общественном классе — капитали­стическом, который держит в руках нити государственной власти2. Затем старое понятие «публичная власть» было еще более потеснено появлением новых разновидностей власти, как самостоятельных, так и выступающих в каче­стве придатка экономической власти. Стали говорить о «власти взрослых», «власти мужчин» (смотри всю ради­кальную феминистскую литературу) и, наоборот, «власти женщин» (огромной в частной жизни мужчин и воспита­нии детей), «власти медиков», «власти профессуры». Нако­нец, de iege ferenda (если можно условно использовать здесь эту формулу), некоторые авторы — последователи скорее Руссо, чем Маркса, — заговорили в мечтательном тоне об обществе без власти, обнаружив его модель в при­митивных обществах. Все это поставило перед юридиче­ской социологией несколько вопросов.

Первый: возможно ли право без власти? В этой связи сразу же вспоминают обычай, или же в еще большей мере обычаи конвенционного происхождения, применение кото­рых, по видимости, происходит спонтанно. Вмешательство власти необходимо только в том случае, если применение обычаев наталкивается на сопротивление. Древний обычай тем более не происходит от власти. Свою обязательную силу он получает, очевидно, от почтительного страха перед предками, то есть в конечном счете за ним стоит «власть умерших» (ее можно было бы прибавить к списку много­численных властей, которыми одержимы ныне сторонни­ки абсолютной свободы).

Второй вопрос: в какой мере должны учитываться столь любезно встреченные социологией внегосударствен-ные власти в социологическом объяснении права? Очевид­но, их учет может помочь пониманию того, как возникают правовые акты. Представитель юридической социологии всегда стремится различить формального юридического и

10 Заказ № 1161

J45

реального социологического законодателя. Если взять в качестве примера Закон о трансплантации органов, то юридическими законодателями являются сенаторы и депу­таты, а реальным законодателем — «власть медиков».

Третий вопрос: если власть скрытно выступает в вне-государственных формах, то имеется ли также внегосудар-ственное право, в его различных проявлениях? Это исход­ный пункт юридического плюрализма, к оценке значения которого мы еще вернемся в дальнейшем. Отметим пока, что возможны разные ситуации. Так, отцовская власть может найти выражение в своего рода «домашнем праве», в то время как финансовая власть (если предположить, что такая существует) обладает лишь возможностью оказы­вать давление на законодательную деятельность государ­ства; она не может иметь свое собственное право.

Четвертый вопрос: если правильно, что право детерми­нировано властью, то нельзя ли прийти и к выводу, что власть обусловлена правом? В сложной государственной организации право определяет компетенцию, то есть власт­ные полномочия, в том числе правотворческую компетен­цию. Следует четко видеть последствия этого положения. Когда государственный орган действует в соответствии с той властью, которой он наделен правом, его акт считается законным и тем самым имеет особую силу в глазах тех, кому адресован3. В этом плане юридическая власть высту­пает как создатель психологической власти.

2. ВТОРАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ: ;;':

ВЛАСТНЫЕ И ПОДВЛАСТНЫЕ ЯВЛЕНИЯ ;г ''

Мы охарактеризовали первичные явления, подчеркнув, что их сущность связана с властью и соответственно с деятельностью тех, кто ее осуществляет, то есть — правя­щих. Но им противостоят управляемые, и явления на их уровне равным образом можно назвать первичными. Они также обладают максимальной всеобщностью и способны «вместить» в себя самое различное содержание. Типичное первичное явленно такого рода — субъективное право. Производны от него различные виды более конкретных вторичных юридических явлений, как, например, право собственника, право кредитора и т. д.

Первичным явлениям, связанным с властью, свойствен­на определенная материальность, они идентифицируют­ся с неперсонифицированным властным механизмом, в

котором и берут свое начало. В противоположность этому первичные явления на уровне управляемых возникают как бы снизу, находятся под властью, и им свойственна определенная субъективность, ибо они выступают как форма поведения, реакции, состояния сознания. Это вовсе не значит, что данные явления не могут быть предметом объективного изучения, ибо объективная наука о субъек­тивных явлениях вполне возможна.

Что же относится к категории субъективных первичных явлений? Прежде всего то, что выступает как прямой ответ на властные явления. Ответ на приказ, норму права, судебное решение — это послушание или повиновение (или, наоборот, непокорность и неповиновение). В неко­торых своих формах эти явления уже заинтересовали политическую социологию и особенно социологию уголов­ного права и преступности. Давно ведутся соответствую­щие исследования, в том числе статистические. Однако им не хватает синтезирующего подхода, который должен стать делом юридической социологии.

К той же категории должны быть отнесены явления, относящиеся не столько к сфере активного поведения, сколько к психологической сфере: знание (или незнание) права4; образ права и юстиции (это нечто наиболее сим­волическое, порождаемое воображением)5; правосознание, отличающееся от предшествующих явлений тем, что оно сопровождается оценочными суждениями и выступает как чувство того, каким должно быть право (mutatis mutandis оно сравнимо с моральным сознанием); правопонимание, то есть способность неюриста поставить себя на место за­конодателя и судьи и понять ход их мыслей (по отноше­нию к правосознанию оно является тем же, чем разум по отношению к интуции). Наконец, в числе первичных явле­ний этой категории — субъективное право6.

Первичные субъективные явления порождают специ­фические проблемы. Возникает вопрос, какую долю в их генезисе занимает идущее изнутри, а какую — приобре­тенное извне. Поскольку право социально по происхожде­нию, было бы трудно сводить в нем все или почти все к внутренним личностным моментам. Перечисленные выше первичные явления в значительной мере являются резуль­татом правового воспитания, под которым имеется в виду вовсе не юридическое образование. Мы говорим, что в об­ществе человек подвержен воздействию процесса юридиза-Ции. В свою очередь этот процесс близок к более общим

10*

процессам, ведущим к социализации и морализации лично­сти еще на более ранней стадии ее развития, но вместе с тем и отличен от них. Здесь для социологии права выри­совываются два новых направления исследований: каковы наиболее действенные каналы этой юридпзацпи (семья, школа, средства массовой информации, личный опыт); как она происходит в зависимости от возраста, пола, классовой принадлежности, пространственной близости к центрам власти?

3. ТРЕТЬЯ КАССИФИКАЦИЯ: . - • г> ЯВЛЕНИЯ-ИНСТИТУТЫ И ЯВЛЕНИЯ-СЛУЧАИ

Оба выделенных в названии понятия — институт и случай (казус) — взяты из юридического словаря, хотя они и используются в общей социологии.

Уже Иеринг говорил о правовом институте как особом целом, состоящем из юридических норм и имеющем само­стоятельное существование. Однако впервые теорию ин­ститута создал на стыке философии нрава и юридической социологии М. Ориу. Его влияние испытали Ж. Ренар, С. Романо и другие представители институциопализма7. Но сегодня на авансцену вышла другая теория института. Она отчетливо социологична, хотя и не единообразна8. Не­которые ее представители прибегают к заимствованиям у Парсонса, другие — у социологии организации в ее марк­систском или структуралистском вариантах. Любая теория института чревата антропоморфизмом.

Перенос понятий «институт» и «случай» в юридиче­скую социологию предполагает особую линию их разграни­чения.

Выше мы без дополнительных уточнений говорили о браке как юридическом явлении. Но за понятием «брак» можно увидеть две различные реалии. Одна — это то, что записано в кодексе (это тоже ральность, хотя она мате­риализована лишь в книге). Другая — то, что происходит в социальной жизни. Брак — это прежде всего сумма прав, установленных заранее и применимых к любому случаю данного вида. Это — институт брака. В то же вре­мя брак — это какой-то один случай из многих возможных, это образование и существование определенного союза, единичная ситуация, хотя и смоделированная и управляе­мая институтом.

Разграничение Института и случая, которое мы прове­ли применительно к браку, может быть повторено по отно­шению к любому правовому явлению. Подобно браку, каж­дое из них (аренда, жалоба на превышение власти и т. д.) представляет собой как сумму норм, модель, схему, так и поведение, отношение, конкретную ситуацию9. Явление-случай производно от явления-института. Первое — это реализация второго, с учетом того, что бывает искажен­ная, неверная реализация. Эвикция у покупателя по дого­вору купли-продажи — это явление-случай по отношению к институту гарантии на случай эвикции. Убийство граж­данином X. гражданина П. — это явление-случай по отно­шению к институту уголовной ответственности за убийство.

Наиболее очевидный контраст между этими двумя ви­дами состоит в том, что каждый институт — естественное в своем роде историческое явление, а случаи весьма много­численны. Но это отличие можно признать лишь с учетом некоторых нюансов.

Названная особенность институтов не мешает тому, что они могут быть сведены в группы. Игнорировав раз­личия, которые объявляются второстепенными, и выдви­нув па первый план сходства, трактуемые как существен­ные, социолог часто объединяет в одну группу институты, далеко отстоящие друг от друга во времени и простран­стве. Типология может оказаться искусственной (напри­мер, когда не видят различия института брака в стране, где запрещен развод, и в стране, где он разрешен). Неред­ко она откровенно обманчива (например, когда в ее итоге оказываются объединенными actio injurarium римского права и наказание за оскорбление по французскому пра­ву) . Таким образом, вопреки данному нами первоначаль­ному определению явления-института он может мыслить­ся и во множественном числе.

С другой стороны, было бы крайностью отказаться от различения самого содержания явлений-случаев. Не говоря уже о явлениях-случаях, вошедших в историю (развод Наполеона, брачный договор Бальзака), самый скромный случай с необходимостью обладает оригинальными черта­ми, поскольку создается индивидом (или несколькими индивидами). Каждый брак чем-то непохож на другие.Тем не менее в конце года государство подсчитывает все бра­ки, совершившиеся в стране, как равнозначные. Получен­ная в результате сумма браков (брачность) выступает уже в качестве особого коллективного явления10.

Таким образом, среди явлений-случаев можно разли­чить индивидуальные и коллективные явления.Первые мы рассматриваем во всем богатстве их индивидуальных черт. Говоря о вторых, мы абстрагируемся от индивидуальных особенностей и учитываем лишь то общее, что позволяет объединить их воедино. С учетом этого внутреннего деле­ния явлений-случаев можно в конечном итоге дать трех-звенную классификацию юридических явлений: институ­ты, индивидуальные случаи, коллективные случаи.

Эта классификация имеет значение и в познавательном плане. Различные методы, используемые в социологии, не могут быть применены одинаковым образом к каждому звену этой классификации. Явления-институты предпочти­тельно изучать с помощью историко-сравнительного мето­да. Коллективные явления требуют статистики, опросов, то есть количественных методов. Наконец, для изучения индивидуальных случаев более всего подходит наблюде­ние. Впрочем, следует оговорить, что часть индивидуаль­ных случаев изучаются не как таковые, а лишь для выяв­ления какого-то более общего целостного показателя (см., что говорилось выше о сравнительном методе Ле-Пле). Отталкиваясь от индивидуального явления, идут путем индукции к сходным коллективным явлениям, например от изучения определенной семьи—к определенному типу семьи (сельской, городской и т. д.) и далее к явлению-ин­ституту.

V ,

4. ЮРИДИЧЕСКОЕ ЯВЛЕНИЕ КАК ОТНОШЕНИЕ •>

Мы подошли к другому способу рассмотрения явления-случая. Обратившись к его содержанию, мы увидим то, что составляет его сущностную природу, а именно меж­личностные отношения. Нельзя представить себе такое явление-случай, о котором можно было бы сказать, что оно не есть отношение. Даже очевидно односторонние юри­дические акты потенциально рассчитаны на отношения с другими людьми. Так, например, завещание несет в себе будущие отношения менаду наследником по завещанию и наследниками по закону. Юристы-классики поступили пра­вильно, сделав правоотношениеодним из первостепенных по важности понятий.

Оно имеет нечто вроде аналога среди категорий общей социологии. Это категория взаимодействия,которую социо­логия считает движущей силой общественной жизни. Под

взаимодействием понимают самые разные виды отноше­ний: обмен информацией и сообщениями, взаимное влия­ние на образ действий и поведение, и все это с учетом общности языка (но языка в широком смысле, как систе­мы символов и норм, которые более или менее понятны всем участникам) ". В эту схему нетрудно включить и правоотношение, оно — движущая сила юридической жизни.

Проведем параллель еще дальше. Среди социологов — особенно англо-американских — традиционно различение трех видов взаимодействия или отношения: сотрудничест­во, соперничество, конфликт. В этой схеме не так просто найти место для всех правоотношений. Она игнорирует властные отношения, столь значимые для публичного пра­ва. Эта схема подходит скорее для частного права. Впро­чем, и здесь нужна оговорка: наиболее важное в экономи­ческом отношении в обществах либерального типа взаи­модействие, а именно соперничество, отражено в праве этого общества весьма фрагментарно, в основном своими побочными проявлениями. Таково, например, возмещение вреда, причиненного недозволенной конкуренцией. Необ­ходимо совершение деликта (недозволенная конкуренция), чтобы между конкурентами возникло правоотношение. И, наоборот, договор (в праве) выступает как форма, ши­роко открытая для отношений сотрудничества. Постулиру­ется, что стороны не вступят в договор, если он не обеща­ет взаимной выгоды. Во всяком случае, так обстоит дело в начальной стадии — вступления в договор и первых эта­пов его действия. Если же исполнение договора оказыва­ется под угрозой или его условия нарушаются, то отноше­ние сотрудничества сразу же превращается в отношение конфликта.

В трехзвенной схеме наибольшее внимание социологов привлекли в конечном счете отношения конфликта. Их излюбленная тема — конфликтующий человек. Само поня­тие конфликта толкуется весьма расширительно, вследст­вие чего оно становится расплывчатым. Конфликт в такой трактовке — это не только отношение человека с другим человеком или обществом, но также и конфликт с приро­дой и самим собой 12. Но даже и в том случае, когда речь идет о конфликтах объективного характера, то есть о кон­фликтах между двумя лицами (одним из них может быть и такая неперсонифицированная личность, как государст­во), то и тогда мы имеем дело с весьма широким поняти-

ем. Война, забастовка, драка, соперничество в любви, ссора, неприязненно холодные отношения и т. д. — все это конфликты разной степени. Но собственно юридический тип отношений конфликта—это спор, который может быть разрешен с помощью права, спор, предшествующий про­цессу. Он может привести к процессу, но это не обязатель­но. Многие споры разрешаются полюбовно, по договорен­ности конфликтующих сторон, идущих на взаимные уступки. Бывает и так, что спор разрешается сам собой в результате безразличия, инертности и в конечном итоге действия погасительной давности13. Если же спор пере­растает в процесс, то последний придает отношению спе­цифическую (можно сказать, ритуальную) форму и брос­кую видимость. Процесс может также служить критерием разграничения еще двух видов юридических явлений: связанных и не связанных с ним.

5. ЧЕТВЕРТАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ: ЯВЛЕНИЯ, СВЯЗАННЫЕ И НЕ СВЯЗАННЫЕ С ПРОЦЕССОМ

Юридические явления, связанные с процессом, — это те, которые происходят в ходе самого процесса или по его поводу. Самое существенное отличие процесса от других отношений конфликта — особый способ решения, а именно вмешательство в отношения двух противостоящих сторон третьего лица — судьи, уполномоченного достигнуть задан­ную цель, то есть разрешить конфликт. Происходит пере­ход от диады к триаде.

Следует четко понимать, каков смысл классификации юридических явлений на основании критерия их связан­ности с процессом. Речь идет не о том, чтобы противопо­ставить процесс как систему определенных процедурных актов (обращение в суд, прения сторон, решение, обжало­вание и т. д.) всем другим юридическим явлениям, а о двух возможных состоянияхлюбого юридического явле­ния. В какой-то мере мы повторяем здесь свойственное цивилистам противопоставление «права в мирном состоя­нии» и «права в стадии воины» — то есть обращения к правосудию. Одно и то же юридическое явление — напри­мер, ответственность за дорожное происшествие или He-действительность договора — может быть определено как таковое и до процесса, и в ходе процесса. С переходом это­го явления из допроцессуального состояния в процессу-

альное его структура не м&няется. Вместе с тем оно полу­чает такую форму движения, которая должна учитываться социологией.

Чтобы не потерять связь с реальностью, социология права не может недоучитывать важность процессуального состояния изучаемых юридических явлений. Однако, с другой стороны, мы видим, что эта социология до сих пор рассматривала возможность перехода в процессуальную форму и способность быть объектом судебного решения как признак права, отличающий его от морали. Именно эта тенденция — преувеличивать роль процессуального момента — является в настоящее время наиболее опасной. Пристрастие догматической юриспруденции (будь то пуб­личное или частное право) к судебной практике не могло не передаться социологии права, во всяком случае в той мере, в какой эта наука разрабатывалась юристами. Не­определенность слова практикадала возможность считать живым, повседневным правом именно стадию решения конфликтов — судебную практику. По существу же, это есть не что иное, как патология. Конечно, наблюдение клинических случаев способствует прогрессу биологии, но только при условии, что изучают также и нормальную жизнь.

Исходя из того, что, во-первых, процесс деформирует реальность права; во-вторых, право намного шире, чем юридические явления, связанные с процессом, юридиче­ская социология в противоположность позиции, которую занимает (и возможно, обоснованно) догматическая юрис­пруденция, должна отдать принципиальное предпочтение юридическим явлениям, не связанным с процессом.

Эрлих сделал многое для сведения к правильным про­порциям социологической роли процесса. Но затем эта сто­рона проблемы вновь привлекла внимание социологов. Способствовали этому американцы. Их правовая система основана на судейском праве, а общая социология весьма интересуется конфликтами. Отсюда особое внимание юри­дической социологии к спорам и процессам, то есть кон­фликтной стороне права. Однако вовсе не столь уж необ­ходимо, чтобы удовольствие, которое испытывают амери­канцы, обращаясь к деятельности и даже личной жизни своих судей, привело бы к забвению одной из основопола­гающих теорем социологии права, гласящей, что право на­много шире, чем юридические явления, связанные с про­цессом.

II. О различии правового и социального

НЕПРАВОВОГО1, ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО

Все юридические явления могут рассматриваться как социальные. Нельзя представить себе право Робинзона. Однако не все социальные явления — правовые, и это по­рождает вопрос: какие характерные черты позволяют вы­делить юридические явления из общей массы социальных явлений? Поскольку как юристы, так и социологи привык­ли отождествлять объективное право с нормой права, то и ответ на поставленный вопрос обычно строят на уровне нормы, то есть ищут специфическую черту, позволяющую выделить правовую норму из общей массы правил соци­ального поведения. Эту специфическую черту называют юридичностью. Но это понятие в свою очередь нуждается в определении, которое одновременно призвано помочь установлению компетенции юридической социологии по отношению к общей социологии.

2. ЭЛЕМЕНТАРНЫЕ ФОРМЫ РАЗЛИЧИЯ ПРАВОВОГО .' И СОЦИАЛЬНОГО НЕПРАВОВОГО

Юристам не надо было ждать появления социологов права, чтобы заметить, что наряду с правом имеются и другие нормы, регламентирующие отношения человека с себе подобными. С давних пор каждое введецие в изуче­ние права включало в себя разграничение права и морали (нередко и религии). Однако то, что традиционно противо­поставлялось праву под именем морали, было не чем иным, как этикой — наукой о добре и зле, в то время как речь должна была идти о нравах, обычаях. Тем самым оказа­лись смешанными две системы правил, из которых одна имеет за собой аппарат внешнего принуждения, используе­мый обществом, а у другой единственной санкцией явля­ется лишь внутренний голос индивидуальной совести. Проблема юридичности возникает реально лишь тогда, когда речь идет о разграничении права с такими нормами, соблюдение или несоблюдение которых является не чем-то связанным лишь с внутренним миром психологии лично­сти (как это свойственно морали или религии), но, как и в случае права, делом всего общества. Эту категорию норм, которые не относятся ни к праву, ни к морали, называют

обычно нравами — понятием широким и несколько неопре­деленным. Современные социологи попытались расшифро­вать его. В частности, американцы подразделили его на собственно нравы (обычаи — mores) и повседневные на­родные обыкновения (folkways), что в конечном итоге привело к трехзвенной конструкции, ставшей классиче­ской, а именно: право; нравы (обычай) в широком смыс­ле; повседневные народные обыкновения.

Под последними имеют в виду принятый стиль одежды (охватывающий возможные вариации моды), способы при­ветствия, принятый эпистолярный стиль, время еды (французы, как отметил еще кардинал Ретц, особенно нетерпимы здесь к каким-либо нарушениям), чередование блюд (на Западе соленое едят раньше сладкого) и т. д. Можно было бы сказать, что речь идет о привычках, но это нечто большее, чем индивидуальные и даже семейные привычки. Это обыкновения всей нации, по меньшей мере социальной группы.

Значительно труднее уточнить категорию нравов. В ка­честве примера можно представить себе подразумеваемую норму, которая в большинстве современных обществ пре­вращает так называемый «свободный союз» в юридически признаваемое состояние, хотя и менее совершенное, чем законный брак. Американские авторы в качестве другого примера охотно упоминают повсеместно встречающееся правило, которое обязывает соблазнителя жениться на обольщенной им девушке.

Во Франции под руководством Л. Русселя был прове­ден опрос, призванный выявить отношение разных поко­лений к браку, семье и разводу 14. В анкете спрашивалось, как должен поступить молодой человек по отношению к забеременевшей от него девушке. Вывод о его обязанности жениться был сформулирован в двух вариантах. В катего­рической форме за это высказалось 51 процент мужчин и 30 процентов женщин, вступивших в брак до 1951 года, и 40 процентов мужчин и 34 процента женщин, вступивших в брак после 1961 года. В более обтекаемой форме («брак более всего подходит для решения создавшейся ситуа­ции») высказались соответственно 25 и 24 процента и 31 и 25 процентов опрошенных. Осознание обычной нормы, весьма отчетливо выраженное в ответах первого типа, не­сколько затушевано в ответах второго типа.

По мнению американских авторов, отличие нравов от повседневных обыкновений в том, что их нарушение при-

чиняет вред интересам другого, в наших примерах — со­блазненной девушке или ребенку, рожденному в свобод­ном союзе. Однако этот критерий далеко не бесспорен. Так, вежливость, правила которой с очевидностью могут быть отнесены к повседневным обыкновениям, с основанием рассматривается как внимание к интересам других. По­этому мы ограничимся констатацией, что нравы более зна­чительны и серьезны, чем обыкновения. Не говоря уже о том, что различия в степени важности достаточно относи­тельны, эта констатация не помогает нам провести и гра­ницу, разделяющую нравы и право. Проблема юридично-сти тем самым остается открытой.








Date: 2015-05-08; view: 1364; Нарушение авторских прав

mydocx.ru - 2015-2017 year. (0.014 sec.) - Пожаловаться на публикацию