Юридическая социология в науке уголовного права

В движении к юридической социологии уголовное пра­во по сравнению с гражданским обладало преимуществом. Оно занималось таким значительным и распространенным явлением, как преступность, которое, будучи объектом правовой регламентации, наглядно подтверждало идею о том, что юридические явления объективны, поддаются ко­личественному анализу и, следовательно, могут быть пред­метом социологического изучения. В конце XIX и начале XX века криминология оказывала особенно значительное влияние на социологов в том смысле, что прививала им вкус к юридической проблематике. Однако это влияние было далеко не однолинейным, ибо среди криминологов имелись существенные различия. Стало почти классиче­ским называть в этой связи два имени, олицетворяющие две школы: Ферри и Тард. Эти авторы полярны, в частно­сти, по тому, как к ним относился Дюркгейм. Ферри обла­дал для него притягательной силой (с оговорками в отно­шении метода), к Тарду, наоборот, он относился отрица­тельно.

Итальянская школа Ферри. В известной итальянской ' «позитивной школе» не было ничего предрасполагающего к социологии. Ее глава — Ламброзо — известен тем, что искал основную причину преступности в органической и психической природе правонарушителя, т. е. в личностных факторах. Таким образом, его концепция была ориентиро­вана на антропологию. Внимание широкой публики к этой школе привлекли и ее смелые выводы о связи преступно­сти с физико-географическими факторами: климатом, вре­менами года. Однако эти бросающиеся в глаза стороны учения школы не должны заслонять тот факт, что ею не остались незамеченными и социологические факторы, вни­мание к которым последовательно возрастало⁴⁰. И здесь особую роль сыграл Ферри. Он был смелый социолог в том смысле, что настойчиво стремился определить устой­чивые взаимосвязи преступности с обществом в целом⁴¹, о чем свидетельствует его известный закон «преступной насыщенности» ⁴². Чего же не хватало Ферри, чтобы стать социологом права? Должной оценки важности права и уго­ловно-правовой нормы. Это был недостаток не только Фер­ри, но и всей «позитивной школы». Очевидно, причина его кроется в стремлении искать «секрет» уголовного права по преимуществу в феномене преступности, не уделяя доста­точного внимания той сфере, откуда идет карательная ре­прессия. Однако наличие социологии преступности не осво­бождает от необходимости социологии уголовного права. С позиции общей социологии Дюркгейм не придал большой значимости этой недооценке юридического. Зато он увидел в Ферри и в школе, которая стремилась быть позитивной, то, что представлялось ему социологически значимым: эволюционизм, детерминизм, черты материа­лизма, идею статистических измерений, и все это в приме­нении к фактам, которые, согласно господствовавшим досе­ле представлениям, соотносились лишь с вечной справед­ливостью и свободной индивидуальной волей.

Было бы искусственным утверждать, что в тот период существовала французская криминологическая школа. Против такого утверждения можно выдвинуть ряд основа­ний. В отличие от Италии, где «позитивная школа» имела солидный журнал, у французских криминологов не было органа, который мог бы их объединить. Изучая одну и ту же материю, французские криминологи в то же время существенно расходились в своих философских ориента-циях. Одни, как Лакассань, были ближе к Ферри⁴³. А. Жо-

ли и Р. Салейль находились под сильным влиянием спири­туализма и индивидуализма. Первые шаги криминологии не находили поддержки на факультетах права, где в лице видных профессоров уголовного права Р. Гарро и особенно Э. Гарсона господствовала сухая, хотя и давшая ряд пози­тивных результатов, экзегетика.

Французская школа. Тард. Если тем не менее ретро­спективно и несколько искусственно представить себе по аналогии с итальянской французскую криминологическую школу начала нашего века, то ее характерная черта будет состоять в значительном внимании к психологии. Правда, при этом психология берется не столько в ее строго науч­ном смысле, сколько в общем плане, как это было в тради­ции французских моралистов. Такой подход особенно от­четлив у Габриеля де Тарда, которому принесли широкую известность сформулированные им законы подражания⁴⁴. И действительно, подражание — это важный фактор, помо­гающий понять многие явления. В сфере права с его по­мощью можно объяснить формирование обычая, а также и судебной практики. Тард видел это, поскольку был по про­фессии судьей. Оригинальность его подхода состояла в том, что он применил к юридическим материям анализ, иду­щий от социальной психологии⁴⁵.

Очевидно, именно поэтому Дюркгейм, плохо представ­лявший себе возможности социальной психологии, уп­рекал Тарда в том, что тот свел социологию к ментальным явлениям, к межличностной психологии. Следует, однако, отметить, что, хотя Тард, несомненно, совершил ошибку, преувеличив значение своих законов и придав подража­нию (правда, в сочетании с намерениями) универсальную роль, тем не менее он относил выдвинутые им положения лишь к предшествовавшему этапу развития общества. Близость Тарда к социологии была также связана с его интересом к лингвистике как системе, которую он сближал с правовой, а также — юридической статистике, которой он занимался в своей практической деятельности^4б.

Еще один вопрос, по которому Тард был вынужден за­щищаться от представителей дюркгеймовской социоло­гии,— это его отношение к принципу эволюционизма. Тард не отрицал его, особенно эволюции права, которой посвя­тил свою во многом итоговую работу «Трансформации пра­ва» (в названии он, как мы видим, отказался от термина эволюция). Однако эволюция в представлении Тарда ме­нее радикальна, менее механистична, чем в трактовке его

противников. Тард не был подвержен влиянию дарвиниз­ма. Он полагал, что трансформации права совместимы с определенной и необходимой устойчивостью черт и свойств юридической материи. При этом имелось в виду не трансцендентальное естественное право, а нечто вроде биологического ядра, составляющего основу наследствен­ности. Кроме того, по мнению Тарда, трансформации про­исходят не слепо, а представляют собой избирательный процесс; они отмечены «значительным и комплексным воздействием социальной логики», а каналом этого воздей­ствия является подражание. Подобным взглядам способ­ствовало, в частности, то, что в отличие от других сфер социальной эволюции в правовом развитии решающую роль играет законодательная деятельность, одна из осо­бенностей которой состоит в том, что она выражается в волевых актах. Концепция Тарда предвосхитила в некото­рых вопросах гипотезы современной социологии права. Таково его положение о том, что трансформации права происходят скорее путем бурных мутаций, чем безболез­ненного развития. Или же его положение о том, что транс­формации могут происходить путем подражания, заимст­вования одним обществом у другого, юридической аккуль­турации.

ЭРЛИХ

Многие австрийского юриста Е. Эрлиха считают под­линным основателем социологии права. И не столько пото­му, что его фундаментальная работа называется «Основа­ние социологии права», сколько исходя из кредо, изложенного автором в кратком предисловии к этой книге. Воспроизведем эти строки: «Центр тяжести развития пра­ва в наше время, как и во все времена, — не в законода­тельстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе» ⁴⁷. Возникает тем не менее вопрос: отвечает ли содержание книги этому программному тези­су? По этому поводу выражались сомнения. Высказывалось мнение, что концепция Эрлиха — это скорее социологиче­ская юриспруденция в американском смысле (о чем ниже) или, еще точнее, учение о свободном праве в немецком смысле (короче — метод толкования позитивного права), а не подлинная социология права, которая должна быть ориентирована на эмпирические исследования. И действи­тельно, Эрлих проявлял большой интерес к роли судей, их

правотворческой власти⁴⁸. Он полагал, что логическую дедукцию, идущую от текста нормы, следует заменить ин­дукцией, основанной на социальных данных, и даже инту­итивном чувстве справедливости. (В тот период был в моде интуитивизм Бергсона, и отголосок этого учения слышен в учении школы свободного права.) Однако такой подход Эрлих фактически распространил лишь на те случаи, ког­да требовалось восполнить пробел в праве. При наличии же нормы подход Эрлиха к ней отражал скорее желание уважать волю законодателя. Аналогичная позиция была и у других юристов, современников Эрлиха. Во Франции нечто подобное защищало движение свободного научного поиска права, представленное Жени.

Однако у Эрлиха было оригинальным то, что он связал свой метод с социологией и рассматривал его как приклад­ную социологию. Возможно, здесь он ошибался, на чем мы еще остановимся ниже. Однако ошибка в способе приме­нения не есть основание подвергать сомнению принципи­альные позиции, носившие юридико-социологический ха­рактер.

Эрлих настаивал на той весьма значимой для юридиче­ской социологии идее, что существует спонтанный, незави­симый от формально действующего права социальный по­рядок, который образуется путем взаимного согласования индивидуальных или коллективных воль. Конечно, возни­кают конфликты. Однако по большей части они решают­ся не обращением к абстрактным нормам, а оценкой кон­кретных обстоятельств самими заинтересованными лица­ми, избранными ими арбитрами или судьями. Эрлих не предлагает судьям никаких новых рецептов толкования. Он лишь констатирует с социологических позиций старое, но весьма живучее явление — решение по справедливости. Конечно, существуют некоторые споры, для решения кото­рых абсолютно необходимы абстрактные правовые нормы, издаваемые государством. Такие нормы существуют, но они не более чем пена на поверхности воды.

С этой общей схемой юридического плюрализма были связаны и другие, хотя и менее разработанные, социологи­ческие положения Эрлиха, например о различии права и нравов, о неэффективности нормы. Это были не умозри­тельные концепции; они основывались на реальных фак­тах. Правда, здесь возможно возражение, что это были уже известные факты, тогда как задачей динамической социо­логии является сбор новых фактов. Однако и такой подход

не был чужд Эрлиху. Он отчетливо видел пользу полевых исследований для изучения такого юридического явления, как обычай, и даже пытался разработать их методику. Он занимался и социологическим анализом судебной практики высших инстанций⁴⁹, а также договоров, и этот анализ был весьма реалистичен. Эрлих стремился показать то, что он называл живым правом и считал ключевым понятием. Не случайно в университете он создал семинар живого права. Правда, с этим понятием был связан и определенный риск. У эпигонов школы увлечение им привело к забвению того, что правовые формы (например, законодательство) и внут­ренняя логика права — это тоже живые явления, нужда­ющиеся в социологическом рассмотрении. Юридическая социология не должна ограничиваться только тем, что на­зывают «живым» или «реальным» правом.

Некоторые обстоятельства жизни Эрлиха позволяют многое объяснить в его взглядах. Он был специалистом по римскому праву. Отсюда широкий историзм его социологи­ческого метода. Но как это было принято в немецких уни­верситетах, преподавание римского права Эрлих совмещал с преподаванием современного права, и отсюда его работы по гражданскому праву — о правоспособности, молчаливом волеизъявлении. Ученый-приватист многое выигрывает от того, что его социологические выводы основываются на примере конкретных институтов, а не ориентированы толь­ко на политическую социологию. Эрлих был профессором в Черновцах на Буковине. Это прекрасное место для со­циологических наблюдений. Здесь был как бы перекресток разных национальностей, обычаи которых, мало затрону­тые Австрийским гражданским кодексом, образовывали вместе с ним такую мозаику норм, которая способствовала плюралистической гипотезе. При подготовке проекта исследования обычаев Эрлих мог опереться на модель Савиньи, созданную для изучения обычаев Словении (во­просник состоял из 800 пунктов). Но если место было подходящим для наблюдений, то о времени этого сказать нельзя. «Основания социологии права» вышли в свет в 1913 году, и события последующих лет помешали распро­странению книги. Она никогда не была переведена на французский язык, а на английский лишь в 1933 году в США. Р. Паунд в своем предисловии представил ее таким образом, что многие читатели обратили внимание во взгля­дах Эрлиха лишь на то, что было близко американской социологической юриспруденции.

4. ПЕТРАЖИЦКИЙ И ГУРВИЧ

Может показаться странным соединение в данном под­разделе автора, который никогда не переводился на фран­цузский язык, и автора, писавшего по-французски. Лев Петражицкий родился в Польше и кончил там свою жизнь. Жорж Гурвич нашел во Франции родину, и здесь протека­ла его научная карьера. Но оба они были русской форма­ции. Кроме того, Гурвич — ученик Петражицкого; он мно­гим ему обязан и отдал ему дань уважения⁵⁰.

Наиболее тесно оба эти имени соединяет теория право­вого плюрализма. Во Франции она получила известность благодаря Гурвичу, но во многом шла от Петражицкого (и конечно, от Эрлиха). Петражицкий, пожалуй, вклады­вал в понятие плюрализма более широкое содержание. Как специалист в области частного права, о,н уделял осо­бое внимание межличностным отношениям и иллюстриро­вал понятие плюрализма такими красочными, миниатюр­ными примерами, лежащими на грани инфраюридическо-го, как правила игр, спортивные правила, законы среды, правила поведения детей, взаимоотношений друзей, лю­бовников и т. д. Так появлялись разные системы норм, которые конкурировали с общей правовой системой — официальным правом.

Плюрализм у Гурвича, тяготевшего к публичному пра­ву, более высокого уровня. Гурвич характеризовал его как равновесие (или, наоборот, состояние напряженности) между антагонистическими социально-политическими си­лами. С одной стороны — централизующее государство, сперва монархическое, затем республиканское. С другой стороны — феодальные силы и церковь, позднее корпора­ции, а затем и профсоюзы. Плюрализм Гурвича имеет по­литическую и антиэтатистскую окраску.

Первых читателей Петражицкого особенно привлекали психологические аспекты его работ. В нем видели пред­ставителя психологической школы права, а не социолога права. Петражицкий трактовал право как явление созна­ния, и к тому же как явление аффективное, результат эмоций. Действие одного лица вызывает у воспринимаю­щего или притягательные, или, наоборот, отталкивающие эмоции. Происходит эмоционально-интуитивная оценка этого действия. Это нормативная оценка, но она может быть как моральной, так и правовой. На чем основывает­ся различие? Мораль имеет тенденцию порождать чувство

подчинения, право же создает чувство требования, притя­зания. Поэтому право важнее морали. Право не только императивно, но и атрибутивно. Таким образом, Петра­жицкий — и это одна из оригинальных черт его учения — охарактеризовал право, не прибегая к такому традицион­ному критерию, как государственная санкция.

Гурвич также допускает, что право может обойтись без государства. Однако у него меньше субъективизма чем у Петражицкого. По его концепции, юридическое рождается в недрах различного рода человеческих сообществ и пред­ставляет собой явление коллективное. Юридическое возни­кает также и из глубин данного общества, взятого в целом, но это общество не тождественно государству. Нетрудно увидеть, под чьим влиянием возникла эта концепция: в ее социологической части — это Эрлих, в части политиче­ской — Прудон. Оба автора вызывали восхищение Гурви­ча. Право для него — факт, хотя и нормативный фант.

Концепция юридической спонтанности вновь привлек­ла к себе внимание после 1968 года. Это особенно ощутимо в сфере, которую Гурвич называл социальным правом, противопоставляя его индивидуальному праву. В опреде­ленный период он считал это противопоставление осново­полагающим и в 1932 году посвятил ему две книги: «Идея социального права» и «Наше время и идея социального права»⁵¹. Социальное право (представленное главным образом трудовым правом и международным правом) — это право интеграции, общности, сотрудничества. Оно антиие-рархично, трансперсонально, основано на доверии,в то вре­мя как атмосфере индивидуального права свойственно, нао­борот, недоверие. Отметим, что Гурвич мыслит сложно. Его тяжеловесная манера изложения часто отталкивала юрис­тов, что в свою очередь мешало развитию социологии права.