Глава 54. Коммерческая концессия. Договор коммерческой концессии и порождаемое им обязательство являются новеллой в ГК и российском гражданско-правовом регулировании

Договор коммерческой концессии и порождаемое им обязательство являются новеллой в ГК и российском гражданско-правовом регулировании. Этот договор опосредует специфические экономические отношения, при которых в роли товара выступают исключительные права на объекты промышленной собственности. Наименование договора в российском ГК совпадает лексически с аналогичным договором в зарубежном праве (contrat de concession commerciale), однако содержание договора и порождаемого им правоотношения, регулируемое комментируемой главой, существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву. По сути, это совсем другой договор - так называемый франчайзинг.

Если по договору коммерческой концессии, согласно зарубежной трактовке, передается право на использование фирменного наименования и (или) товарного знака в сфере торговли для перепродажи товара, то по договору франчайзинга использование чужого фирменного наименования и т.п. возможно также в сфере производства аналогичного товара.

Под товаром в широком смысле здесь понимается не только продукция в форме вещей, но также работы и услуги.

Анализ правоотношений, сформулированных в гл. 54 ГК, позволяет сделать вывод, что в действительности речь в ней идет о франчайзинге (или договоре франшизы), в соответствии с которым правообладатель (предприниматель, обладающий известной, пользующейся добротной и авторитетной рыночной репутацией "фирмой") предоставляет другому предпринимателю (пользователю) исключительные права на свою "фирму" с целью использования ее последним в его собственной предпринимательской деятельности.

Экономический смысл договора франчайзинга состоит в том, что предприниматель-правообладатель получает возможность, не вкладывая дополнительных средств, продвигать на рынке свои товары (работы, услуги) посредством и усилиями предпринимателя-пользователя исключительных прав на фирменное наименование. В выигрыше остается и пользователь, которому не надо рисковать в острой конкурентной борьбе на рынке, потому что он надежно защищен известной, авторитетной "фирмой".

Таким образом, франчайзинг как одна из наиболее перспективных и динамично развивающихся договорных форм предпринимательской деятельности введен комментируемой главой ГК в гражданский оборот России под названием "договор коммерческой концессии".

Поэтому в комментарии к ней он будет обозначаться тем же наименованием.

Статья 1027. Договор коммерческой концессии

1. Комментируемая статья содержит определение договора коммерческой концессии, требования к гражданско-правовому статусу его сторон, предмету договора и к некоторым иным его условиям.

Согласно определению, одна сторона, именуемая правообладателем, обязуется предоставить за плату другой стороне, именуемой пользователем, право на использование комплекса исключительных прав на объекты промышленной собственности, а также право на использование охраняемой коммерческой информации. Договор возмездный, двусторонний.

2. Поскольку данный комплекс исключительных прав имеет целью его использование в предпринимательской деятельности пользователя, то основное требование к данному участнику сделки - наличие предпринимательского статуса: для юридических лиц - статуса коммерческой организации (хозяйственное общество или товарищество, производственный кооператив, унитарное предприятие), для физических лиц - зарегистрированного статуса предпринимателя. Те же требования предъявляются и к правообладателю, поскольку основными объектами, права на которые подлежат передаче, являются средства индивидуализации правообладателя, используемые им в собственной предпринимательской деятельности, с которыми непосредственно связана его деловая репутация.

3. Предметом договора является комплекс исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю монополию на использование объектов промышленной собственности правообладателя. Природа исключительного права такова, что только его субъект вправе использовать соответствующие объекты интеллектуальной или промышленной собственности, а также запрещать или разрешать другим лицам их использование. Такая монополия на использование должна быть ограничена сроком и территорией. При этом условие о сроке и территории не является существенным в силу закона. Если срок в договоре не установлен, считается, что стороны заключили договор без указания срока, и его прекращение определяется п. 1 ст. 1037 ГК. Если в нем не определена территория, то пользователь вправе использовать данный комплекс на всей территории РФ. Из этого следует, что в течение действия договора ни сам правообладатель, ни другие лица не вправе использовать данные объекты на указанной территории.

4. Объектами исключительных прав по договору являются объекты промышленной собственности, т.е. такие идеальные объекты, которые используются в предпринимательской деятельности (см. Парижскую конвенции об охране промышленной собственности 1883 г.).

Эти объекты можно разделить на две группы. В первую группу входят такие объекты, с которыми у третьих лиц прочно связывается представление о деловой репутации производителя товара, о качестве и особых свойствах товара. Это средства индивидуализации производителя товара - фирменное наименование или коммерческое обозначение, средства индивидуализации самого товара - товарный знак (знак обслуживания).

Юридические лица - коммерческие организации обязаны иметь фирменное наименование. Исключительное право на фирменное наименование, согласно ст. 54 ГК, возникает у коммерческой организации с момента его регистрации. Наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму. Что касается предпринимательских организаций, то их фирменное наименование ("фирма") может быть абстрактным (отвлеченным, безотносительным к определенным параметрам организации - составу участников, роду деятельности и т.д.) или конкретным. Абстрактное фирменное наименование могут иметь хозяйственные общества и производственные кооперативы (артели), например Открытое акционерное общество "Вереск". Фирменное наименование товарищества конкретно: оно включает в себя имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов - "и компания", например "Полное товарищество "Морозов и компания". Если в фирменном наименовании полного товарищества указаны имена (наименования) всех полных товарищей, то слова "и компания" в него не включаются (ст. 69 ГК).

Фирменное наименование унитарных предприятий должно содержать указание на собственника имущества предприятия, а фирменное наименование предприятий, основанные на праве оперативного управления - слово "казенное". В случаях, предусмотренных законом, коммерческие организации в своем фирменном наименовании должны указывать также характер своей деятельности.

Фирменное наименование подлежит обязательной государственной регистрации, которая осуществляется компетентным органом путем его внесения в единый государственный реестр. Согласно ст. 54 ГК порядок регистрации фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК. Пока такого закона нет, регистрация фирменных наименований осуществляется в порядке регистрации самого юридического лица в соответствии с Законом о государственной регистрации.

Понятие и содержание "коммерческого обозначения" в законодательстве РФ не раскрывается. Согласно обычаям делового оборота под коммерческим обозначением понимают наименование, устойчиво закрепившееся за предпринимателем в его практической деятельности, но не зарегистрированное в установленном порядке.

Товарный знак и знак обслуживания являются средствами индивидуализации товара предпринимателя. Права на товарный знак и знак обслуживания являются исключительными правами и защищены законом. Отношения по регистрации и использованию прав на товарный знак и знак обслуживания помимо статей ГК регулируются нормами Закона о товарных знаках. В частности, в него включены новая редакция ряда статей, а также новая глава 2.1 "Общеизвестный товарный знак, его правовая охрана". Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак, содержится в информационном письме Президиума ВАС РФ от 29.07.97 N 19*(243).

Права на использование такого средства индивидуализации товара, как наименование места его происхождения, не могут передаваться другим лицам, и, следовательно, не могут включаться в предмет договора (см. Закон о товарных знаках).

Во вторую группу входят такие объекты, без использования которых невозможно правомерное осуществление предпринимательской деятельности, содержанием которой является производство товаров, работ или оказание услуг, тождественных товарам, работам или услугам правообладателя (в частности, их патентная чистота); это: запатентованные изобретения, полезные модели, промышленные образцы, объекты, охраняемые авторским правом, а также охраняемая законом информация - секретная информация. Под такой информацией согласно ст. 139 ГК понимается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну в случае, если она: во-первых, имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам; во-вторых, к такой информации нет свободного доступа на законном основании; в-третьих, обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Только при соблюдении всех этих требований такая информация подлежит правовой защите. Она не патентуется и, следовательно, не подлежит патентной охране. Подобная информация включает в себя технологические приемы и методы (ноу-хау), деловые связи, коммерческий опыт и т.п. Среди цивилистов нет единого мнения в отношении природы прав на охраняемую коммерческую информацию: одни относят их к исключительным, другие нет. Согласно ст. 138 ГК исключительное право признается в случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами. Поскольку пока исключительное право на коммерческую тайну не установлено в этих источниках, можно сделать вывод, что права на коммерческую тайну, секреты производства (ноу-хау) и иную конфиденциальную информацию не являются исключительными.

5. Основным, конституирующим данный договор исключительным правом в комплексе является право на индивидуализацию правообладателя - фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, поскольку его судьба определяет юридическую судьбу договора. Учитывая требование комплексности, предмет договора должен включать, как минимум, исключительные права на два различных объекта промышленной собственности, например на фирму и товарный знак или на фирму и запотентованные объекты.

В договоре должен быть определен также объем использования, под которым следует понимать способы использования объектов исключительных прав. Поскольку способы использования различных объектов, не всегда совпадают, при формулировании данного условия необходимо ориентироваться на те возможности, которые указаны в ГК и в специальных законах, регулирующих отношения по поводу соответствующих объектов, - Патентный закон, Законы об авторском праве, о товарных знаках и др. Учитывая, что перечень способов использования в законе не исчерпывающий, стороны могут установить и иные способы использования. В комментируемой статье указывается, что такой объем может быть как минимальным, так и максимальным, который задается, согласно комментируемой статье, таким объективным параметром, как сфера предпринимательской деятельности. Иными словами, речь идет о таком объеме, который необходим для: а) продажи товаров, полученных от правообладателя; б) для продажи товаров, произведенных самим пользователем; в) производства им работ; г) оказания пользователем услуг; д) осуществления иной торговой деятельности.

6. Данный договор, несмотря на комплексный характер его предмета, является самостоятельным видом, а не представляет собой смешанный договор. Поэтому к регулированию отношений сторон нельзя прямо применять нормы, предусмотренные специальными законами для договоров о передаче в пользование отдельных объектов (в частности, лицензионных договоров, договоров о передаче прав на использование товарного знака). Недостаточность норм, содержащихся в комментируемой главе, может быть восполнена только усмотрением сторон, обычаями делового оборота или по правилам аналогии на основании ст. 6 ГК.

Вместе с тем требования к самим объектам, исключительные права на которые составляют предмет договора коммерческой концессии, а также основания приобретения прав на них правообладателем, устанавливаются ГК и соответствующими специальными законами.

Статья 1028. Форма и регистрация договора коммерческой концессии

1. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает, что договор должен быть заключен в письменной форме, причем путем составления одного документа, подписанного сторонами, поскольку закон требует его регистрации.

Невыполнение требования о письменной форме сделки влечет ее ничтожность. Согласно ст. 166 ГК такая сделка не порождает для сторон юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (реституции). Такой договор считается недействительным с момента его заключения. Для судебного признания ничтожности такой сделки не требуется рассмотрения дела по существу в судебном заседании, достаточно констатации судьей факта отсутствия письменной формы сделки.

2. Соблюдение письменной формы сделки - требование необходимое, но не достаточное. Законодатель предусматривает их обязательную государственную регистрацию. Регистрация возложена на орган, осуществивший регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, поскольку эта регистрация одновременно распространяется на регистрацию его фирменного наименования. Это естественно, потому что передаче подлежит зарегистрированное исключительное право, вследствие чего его использование другим лицом будет признано законным только в том случае, если правовое основание такого использования также будет зафиксировано в компетентном органе, осуществившем его регистрацию. Порядок регистрации таких договоров коммерческой концессии (субконцессии) утвержден приказом МНС России от 20.12.02 N БГ-3-09/730*(244).

Если правообладателем является иностранный предприниматель, т.е. прошедший регистрацию в иностранном государстве, стороны должны зарегистрировать договор в органе, осуществившем регистрацию пользователя. Таким образом, регистрация всегда осуществляется по месту регистрации российского юридического лица.

Договором может быть предусмотрена передача прав на использование объектов, охраняемых патентным законодательством, таких, как товарный знак, знак обслуживания, изобретение, полезная модель, промышленный образц.

Права на эти объекты подлежат регистрации в федеральном органе исполнительной власти по охране интеллектуальной собственности, согласно положениям ГК, Закона о товарных знаках и Патентного закона. Поэтому если в комплекс передаваемых по договору прав входят перечисленные права, то и договор подлежит регистрации также в этом органе. Российское Агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент) утвердило Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронно-вычислительных машин и базу данных (приказ Роспатента от 29.04.03 N 64*(245)).

Таким образом, отличительной особенностью договора коммерческой концессии является его двойная государственная регистрация. Юридические последствия несоблюдения требования о регистрации договора не всегда совпадают с правовыми последствиями несоблюдения письменной формы. Отсутствие регистрации договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, не влечет за собой его недействительность, а только лишает стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами. Это значит, что права и обязанности у сторон возникают с момента подписания договора. Что касается предпринимательской деятельности с использованием чужих прав на фирменное наименование, то пользователь может вести ее лишь с момента регистрации договора.

Статья 1029. Коммерческая субконцессия

1. Отношения коммерческой концессии включают в себя предусмотренную законодателем возможность заключения субконцессионных договоров, т.е. возникновения производных и зависимых от первоначального обязательства вторичных обязательств по использованию исключительных прав со стороны иных субъектов предпринимательской деятельности. Экономическая цель договоров коммерческих субконцессий - расширение рынка сбыта товара путем привлечения к его распространению (продвижению к потребителю) новых субъектов предпринимательской деятельности с переложением на них части предпринимательского риска. В результате возникает сложная система новых, субконцессионных договорных связей.

Договором может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или его части. То есть он может заключать договоры коммерческой субконцессии, условия которых должны быть согласованы им с правообладателем или быть заранее включены в договор коммерческой концессии. Однако субконцессионные отношения в сфере передачи исключительных прав отличаются от иных видов субдоговорных отношений, в частности от отношений субаренды.

Заключение субконцессионных договоров может предусматриваться в договоре как обязанность пользователя, что отвечает, прежде всего, интересам правообладателя, заинтересованного в создании на данной территории достаточно разветвленной инфраструктуры, обеспечивающей продвижение его товара (или аналога) на рынке. Этой обязанности пользователя соответствует право правообладателя требовать от него заключения обусловленного количества таких договоров.

Срок, в течение которого пользователь должен заключить субконцессионные договоры, их количество, комплекс передаваемых по договору коммерческой субконцессии прав, а также лица, с которыми должны быть заключены такие договоры, оговариваются в первоначальном договоре.

По общему правилу, вторичное обязательство ограничено во времени пределами существования первоначального обязательства. В отношении коммерческой субконцессии это правило немного модифицируется из-за невещного характера самого объекта. Сохраняется общее требование в отношении того, что договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на срок, более длительный, чем договор коммерческой концессии. Однако последствия досрочного прекращения договора коммерческой субконцессии, заключенного на срок, так же, как прекращение договора, заключенного без указания срока, согласно п. 3 комментируемой статьи, не всегда с неизбежностью влекут прекращение субконцессионных отношений.

2. Следствием зависимой юридической природы субконцессионных обязательств является то, что недействительность в целом или в части главного договора коммерческой концессии влечет недействительность в целом или в соответствующей части договора коммерческой субконцессии. В то же время главное обязательство независимо от дополнительного, т.е. признание недействительным в целом или в части договора коммерческой субконцессии, не влияет на юридическую судьбу договора коммерческой концессии.

3. Особенностью системы договоров данного вида является то, что прекращение главного обязательства, возникающего из договора коммерческой концессии, заключенного на срок или без его указания, не влечет автоматически прекращения дополнительного обязательства, если только это следствие не предусмотрено договором коммерческой концессии. По общему правилу, в такой ситуации исключительные права вторичного правообладателя (пользователя в договоре коммерческой концессии) возвращаются первичному правообладателю без прекращения договора коммерческой субконцессии, а вторичный пользователь становится первичным пользователем. В результате договор коммерческой субконцессии трансформируется в договор коммерческой концессии, так как исчезает основание его зависимой, производной природы.

В этом случае нет отношений правопреемства в классическом виде, так как главное обязательство вообще прекращается. Вторичный пользователь не получает прав и обязанностей первичного пользователя, которые тот имел в силу договора коммерческой концессии. Вторичный пользователь сохраняет по отношению к правообладателю только те права и обязанности, которые получил по договору коммерческой субконцессии. Правопреемство же имеет место в договоре коммерческой субконцессии, когда правопреемником вторичного правообладателя становится первичный правообладатель. Хотя в этом случае договор теряет свой субконцессионный характер, права и обязанности сторон вытекают именно из субконцессионного договора.

Это общее правило действует, во-первых, если правообладатель явным образом не отказался от принятия на себя прав и обязанностей по договору коммерческой субконцессии. Молчание в данном случае является свидетельством согласия. Во-вторых, если стороны в договоре не предусмотрели иные последствия в силу диспозитивного характера этой нормы.

Такая трансформация договора коммерческой субконцессии возможна в случаях прекращения договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, или при досрочном прекращении договора коммерческой концессии, заключенного на определенный срок.

4. Вторичный пользователь не находится в договорных отношениях с первичным правообладателем. Следовательно, он не может нести непосредственно перед ним ответственность за нарушение своих договорных обязательств. Однако он несет перед первичным правообладателем ответственность за причинение вреда.

В силу того, что выбор контрагента по договору коммерческой субконцессии осуществляется вторичным правообладателем самостоятельно, на него тоже возлагается обязанность участвовать в возмещении вреда, причиненного вторичным пользователем первичному правообладателю. По общему правилу, он несет субсидиарную ответственность перед правообладателем за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей. Это значит, что право требования к нему о возмещении вреда правообладатель может обратить лишь при невозможности удовлетворить такое требование за счет вторичного правообладателя в случае, если последний отказался возместить вред или не смог возместить его полностью или частично в силу нехватки у него средств.

Данная норма диспозитивна, поэтому субсидиарная ответственность наступает в том случае, если договором не предусмотрено иное.

5. Договор коммерческой субконцессии по своему назначению регулирует ту же группу обязательств - обязательств по передаче в пользование исключительных прав на промышленную собственность. В этом смысле его экономическая и юридическая природа совпадает с природой договора коммерческой концессии. Таким образом, регулирование договора коммерческой субконцессии должно в целом соответствовать правилам, регулирующим договор коммерческой концессии. Вот почему законодатель распространил действие правил, предусмотренных для договоров коммерческой концессии на договоры коммерческой субконцессии. Изъятия возможны в силу существа договора коммерческой субконцессии как зависимого и производного от главного договора - коммерческой концессии или в силу особенностей конкретного субдоговора.

Статья 1030. Вознаграждение по договору коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии является возмездным по определению, что обусловлено предпринимательским характером деятельности сторон и целью договора. В силу этого правообладатель имеет право требования к пользователю на оплату предоставленных исключительных прав.

Формой возмездности в данном договоре выступают деньги, при этом оплата может производиться в различных формах. Законодатель называет только некоторые из них, оставляя на усмотрение сторон возможность использования иных, не предусмотренных в комментируемой статье, форм. ГК указывает на следующие формы: а) фиксированный разовый платеж (аналог паушальной оплаты в лицензионных договорах, оформляющих право на использование результатов творческой деятельности); б) фиксированные периодические платежи (аналог роялти в лицензионных договорах); в) фиксированные отчисления от выручки пользователя; г) наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю на исключительной основе для перепродажи.

Законодатель прямо не предусматривает в комментируемой статье возможности комбинации различных форм оплаты, например разовых и периодических отчислений, но и не запрещает этого.

Статья 1031. Обязанности правообладателя

1. В п. 1 комментируемой статьи законодатель фиксирует обязанности правообладателя в императивной норме. Эти обязанности подразделяются на три группы.

Первая группа включает в себя обязанности по передаче пользователю материальных носителей информации, права на использование которой составляют предмет договора - это техническая и коммерческая документация. Правообладатель обязан представить также и иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии. Порядок передачи информации в комментируемой статье не предусмотрен, но, как всякий юридический факт, такое действие должно быть юридически оформлено. В ГК нет указания и на то, в какой форме должна передаваться иная информация, если в отношении нее не предусмотрена овеществленная форма (в виде документов, чертежей, схем), т.е. устные описания, пояснения и т.п. В этом случае, видимо, возможна устная форма передачи информации.

Вторую группу составляют обязанности по проведению инструктажа пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. ГК не содержит расшифровки понятия "инструктаж". Опираясь на толкование этого термина в общем, а не в узко специальном значении, можно сказать, что речь идет также о передаче информации, устанавливающей порядок и способ осуществления каких-либо операций (наставление, обучение специальности, мастерству). Форма и процедура проведения инструктажа должны быть предусмотрены в самом договоре.

Третью группу составляют обязанности, связанные с предоставлением пользователю предусмотренных договором лицензий, их оформлением в установленном законом порядке.

Речь в данном случае идет не о лицензии (разрешении) на осуществление определенных видов деятельности, выдаваемой компетентным государственным органом в административном порядке. Право, получаемое по такой лицензии, носит личный характер, и такого рода лицензии, по общему правилу, не могут передаваться.

Имеется в виду передача лицензий (разрешений) на использование объектов, которые защищаются патентным законодательством. Передача этих прав сопровождается представлением правообладателем лицензии документа, составленного по установленной форме, с соблюдением обязательных реквизитов, удостоверяющего разрешение правообладателя на использование третьим лицом объекта исключительного права - товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной модели, промышленного образца.

Порядок выдачи таких лицензий регулируется, в частности, Патентным законом и соответствующими правилами, издаваемыми Роспатентом.

2. Обязанности правообладателя, содержащиеся в данном пункте, сформулированы диспозитивно, поэтому заключенная в нем норма действует в том случае, если сторонами в договоре не предусмотрено иное.

Если иное и договоре не предусмотрено, то правообладатель обязан также обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии. Под таким обеспечением следует понимать осуществление организационных мероприятий и финансирование расходов по регистрации.

Кроме того, правообладатель обязан оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Эта обязанность носит не разовый, а регулярный характер, чем отличается от установленной в п. 1 комментируемой статьи обязанности правообладателя провести инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав. Если иное не предусмотрено договором, правообладатель обязан также контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании данного договора.

Законодатель справедливо сформулировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не как право правообладателя. Таким образом защищаются права покупателей, клиентов, заказчиков пользователя (третьих лиц).

В то же время эффект такой формулировки в значительной мере снижается тем, что сама норма в п. 2 комментируемой статьи прописана диспозитивно, вследствие чего стороны могут исключить ее в своем договоре. Если же стороны соглашаются с этой нормой, то им необходимо дополнительно согласовать вопрос о формах и методах осуществления такого контроля, о последствиях нарушений данного обязательства, в частности предусмотреть ответственность правообладателя за неисполнение им контрольных обязанностей.

В то же время было бы не совсем верно рассматривать эти отношения только в порядке обязания правообладателя. Это должно быть также и его право, которое позволяло бы ему применять установленные сторонами санкции за ненадлежащее качество производимых пользователем товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Иначе сама контрольная функция теряет смысл, не будучи обеспечена негативными правовыми последствиями для нарушителя.

Статья 1032. Обязанности пользователя

1. Помимо обязанности уплатить вознаграждение, вытекающей из возмездного характера договора, пользователь несет и иные обязанности. На их формулирование и на характер регулирования оказывает влияние ряд факторов: специфика предмета договора, его экономическая цель, характер и объем использования передаваемых пользователю прав.

Прежде всего, на характер обязанностей пользователя влияет специфика предмета договора. Поскольку им является право на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя, стороны должны установить, каким образом оно должно использоваться: фиксироваться на документах, бланках, применяться при маркировке продукции, в рекламе, внешнем оформлении помещений и т.д. Пользователь обязуется при осуществлении предусмотренной договором деятельности использовать средства индивидуализации правообладателя исключительно указанным в соглашении способом.

Задача законодателя состоит в том, чтобы защитить права третьих лиц, которые, отождествляя товар (работу, услугу) пользователя с оригинальным товаром (работой, услугой) товаропроизводителя (правообладателя), не должны отождествлять личности самих пользователя и правообладателя. Иными словами, они должны ясно представлять себе, что приобретают товар у другого лица, хотя и принявшего на себя обязательство обеспечить товару тот же вид и качество, все те характерные свойства, которые присущи оригинальному товару. Поэтому ч. 8 комментируемой статьи содержит требование к пользователю информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя в силу договора коммерческой концессии.

Наиболее простым способом является указание наряду с чужим собственного фирменного наименования или имени. Поскольку пользователь по договору коммерческой концессии - юридическое или физическое лицо, занимающееся предпринимательством, он тоже должным образом зарегистрирован и имеет собственное средство индивидуализации, юридически и имущественно самостоятелен. Использование им чужого имени имеет для него рекламную цель, а в договор с третьими лицами пользователь вступает, приобретая права и исполняя обязанности под собственным именем. Ответственность он несет также от своего имени всем принадлежащим ему имуществом.

2. Для правообладателя разрешение использовать свое имя и иные права имеет иную экономическую цель - продвижение разработанного им образца товара на рынке. Поэтому для него важна репутация этого товара даже в том случае, если он произведен пользователем. Этим обусловлена обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора коммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Речь, как говорилось выше, идет о том, что, хотя товар и не является оригинальным, он должен по всем параметрам совпадать с оригинальным. Только в этом случае он может распространяться на рынке под единым товарным знаком или знаком обслуживания и отождествляться с "фирменным" товаром.

3. С данной обязанностью пользователя связана и другая его обязанность - соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав таким же образом, как он используется правообладателем. Целям максимального эффекта "фирмы" служит и требование относительно внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему прав по данному договору. Они должны быть оформлены в соответствии с указаниями правообладателя и не могут отличаться от оформления помещений правообладателя.

4. Покупатели (заказчики, услугополучатели) имеют право на получение тех же дополнительных услуг по договору, заключенному с пользователем, как если бы они заключили договор с правообладателем. В силу этого пользователь обязан оказывать покупателям (заказчикам) такие услуги.

Поскольку договор является юридическим основанием для передачи прав, которые представляют собой коммерческую тайну (секреты производства и иные), на пользователя возлагается обязанность сохранять конфиденциальность переданной информации.

Статья 1033. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

1. Суть отношений, складывающихся между сторонами по договору, определяется тем, что они работают в одной и той же сфере коммерческой деятельности, предлагая один и тот же товар потребителю, что с неизбежностью должно бы привести к конкуренции между ними. Задача договора коммерческой концессии содействовать продвижению такого товара, избегая конкуренции сторон, которые являются партнерами в результате разделения между ними самого рынка. Достичь этого можно, сформулировав такие условия, в силу которых стороны добровольно ограничивают некоторые свои права. В целом ограничение правоспособности и дееспособности лица (см. ст. 22 и 49 ГК) допускается только в случаях, предусмотренных законом. Комментируемая статья представляет собой один из таких случаев.

Включение в содержание договора коммерческой концессии условия об ограничении прав контрагента является его характерной особенностью, что позволяет относить его к числу ограничительных договоров.

Эти ограничения формулируются как обязанности сторон, хотя сами такие обязательства включаются в договор по усмотрению сторон, так как норма комментируемой статьи не является императивной. Содержащийся в ней перечень ограничительных условий договора носит примерный характер. Так, правообладатель может принять на себя обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для использования на закрепленной за пользователем территории, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.

Пользователь же в свою очередь может принять на себя обязательство не заключать аналогичные договоры с другими лицами - реальными или потенциальными конкурентами правообладателя. Он может также взять обязательство не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии, в отношении деятельности, осуществляемой им с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Такая обязанность может возникнуть, в частности, в случае отсутствия условия о территориальном разграничении рынка между сторонами.

Пользователь также может быть ограничен в своем праве свободно выбирать место расположения коммерческих помещений, приняв на себя обязательство согласовывать этот вопрос, так же как и вопросы внешнего и внутреннего оформления помещений, с правообладателем. Последнее, однако, представляется излишним, так как в ст. 1032 ГК уже предусмотрена, причем императивно, обязанность пользователя соблюдать инструкции и указания правообладателя, касающиеся внешнего и внутреннего оформления его коммерческих помещений.

Включение в договор ограничительных условий в ряде случаев может создать угрозу монополизации рынка. Поэтому законодатель включил в комментируемую статью положения о том, что по требованию антимонопольного органа (в настоящее время это МАП России) или иного заинтересованного лица, т.е. любых лиц, чьи права и законные интересы могут быть ущемлены угрозой монополистического раздела рынка, эти условия могут быть признаны недействительными, если они с учетом состояния рынка в той сфере, в которой действуют стороны, и с учетом их экономического положения противоречат антимонопольному законодательству, т.е. формируют предпосылки для монополизации рынка. При этом вовсе не обязательно признавать недействительным весь договор, достаточно признать его недействительным только в части ограничительных условий.

2. Барьером на пути монополизации рынка является положение, признающее ничтожными такие условия договора, которые ограничивают право пользователя на самостоятельное определение цены продажи товара (работ, услуг), равно как и его право на самостоятельный выбор контрагентов по собственным договорам, заключаемым в рамках его предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав правообладателя.

Все положения комментируемой статьи об ограничительных условиях применяются и в отношениях по договору коммерческой субконцессии, поскольку последние служат дальнейшему разделу рынка между правообладателем, первичным и вторичным (последующими) пользователями. С одной стороны, в субконцессионных договорах могут формулироваться такие же ограничения, как и в договоре коммерческой концессии, а с другой стороны, признание недействительными ограничений в отношении договора коммерческой концессии влечет недействительность аналогичных условий субконцессионного договора в силу его зависимой природы. Это правило не действует, если аналогично звучащие ограничительные условия обоих договоров по своей сути являются самостоятельными. Иными словами, их действие не порождает с неизбежностью одинаковые последствия. Например, признание недействительным ограничительного условия договора коммерческой концессии в силу требований предыдущего пункта может повлечь недействительность ограничительных условий субконцессионного договора лишь в том случае, если они в свою очередь также создают угрозу монополизации рынка или угрожают правам и законным интересам того же лица, что и по договору коммерческой концессии.

Статья 1034. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю

Обе стороны несут ответственность за ненадлежащее качество товара (работ, услуг), которые предоставляются (выполняются, оказываются) в рамках договора коммерческой концессии третьим лицам - покупателям, заказчикам, услугополучателям. Возможность привлечения наряду с пользователем в качестве обязанной стороны правообладателя определяется тем, что он является первоначальным, оригинальным производителем данного товара, работы или услуги, "слепком" с которого становится деятельность пользователя. Ответственность правообладателя носит субсидиарный характер, если речь идет о перепродаже товара в форме вещей, производимых правообладателем. Она регулируется по правилам ст. 399 ГК и предполагает хронологически последовательное предъявление требований. Сначала они предъявляются к основному должнику, которым является пользователь. И только при условии неудовлетворения им требований кредитора (покупателя, заказчика, услугополучателя) эти требования предъявляются кредитором дополнительному (запасному) должнику, которым является правообладатель.

Если же речь идет о товаре, производимом самим пользователем по разработкам и технологиям правообладателя, то в этом случае предполагается солидарная ответственность обеих сторон, как наиболее полно обеспечивающая защиту прав потребителей. И это справедливо, поскольку качество товара в данном случае зависит от обоих - правообладателя как лица, предоставившего информацию по изготовлению товара, и пользователя как лица, изготовившего товар. Регулирование этих отношений осуществляется по правилам ст. 322-324 ГК. Кредитор (потребитель) в данном случае имеет право обратить свои требования по своему выбору против любого из должников (пользователя или правообладателя) как в части, так и в целом. Исполнивший должник получает право регрессного требования к оставшемуся солидарному должнику.

Содержание обязательства, порождаемого ненадлежащим качеством товара, работ или услуг, регулируется нормами соответствующих разделов ГК и иными правовыми актами, в частности Законом о защите прав потребителей. В этой связи следует отметить, что употребляемое в ч. 2 комментируемой статьи понятие "продукция" охватывает любые результаты коммерческой (производственной) деятельности сторон. Они представляют собой не только товар в форме вещей (т.е. объект обязательства по договору купли-продажи), но и товар в форме работ, представляющих собой действия по созданию новых материальных объектов. В обоих случаях определяющим моментом качества продукции является качество передаваемых правообладателем патентных прав (прежде всего, прав на технологию).

Статья 1035. Право пользователя заключить договор коммерческой концессии на новый срок

1. По правилам комментируемой статьи, пользователь по договору коммерческой концессии имеет право на заключение договора на новый срок на прежних условиях.

При этом должны быть соблюдены следующие требования. Во-первых, пользователь должен быть добросовестным контрагентом, т.е. исполнить свои обязанности по прежнему договору надлежащим образом (в соответствии с условиями договора). Во-вторых, приведенное правило действует в отношении пользователей по договору коммерческой концессии, заключенному на определенный срок. Пользователь по договору, заключенному без указания срока его действия, не обладает таким правом.

2. Правообладатель освобождается от обязанности возобновить договорные отношения с прежним контрагентом в случае, если он вообще не намерен заключать такой договор с кем бы то ни было. Следовательно, отказ в возобновлении договора с прежним контрагентом обязывает правообладателя не вступать в аналогичные отношения с другими лицами в пределах территории действия прежнего договора в течение 3 лет. Иными словами, такой запрет ограничен пространственными и временными пределами. В течение этого же 3-летнего периода времени прежний контрагент сохраняет за собой преимущественное право на заключение договора. То есть, если в течение 3 лет после прекращения предыдущего договора правообладатель пожелает заключить договор коммерческой концессии на данной территории с передачей того же комплекса прав, он обязан направить оферту прежнему пользователю. В противном случае прежний пользователь может требовать возмещения понесенных им убытков.

В п. 2 комментируемой статьи указывается, что условия нового договора должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора. Действительно, законодатель, таким образом, в большей степени защищает интересы пользователя. Однако формулировка п. 1 данной статьи об обязанности правообладателя заключить договор на прежних условиях ставит его в невыгодную ситуацию. Например, условие о цене договора вряд ли возможно фиксировать в тех же цифрах, учитывая меняющуюся конъюнктуру на рынке, а также инфляционные тенденции нынешней экономической ситуации в стране. Стороны, однако, вправе заключить новый договор на новых условиях по взаимному согласию.

Статья 1036. Изменение договора коммерческой концессии

Как и всякий другой договор, договор коммерческой концессии может изменяться по соглашению сторон. Речь идет об изменении его условий. В частности, могут изменяться условия, касающиеся предмета договора - комплекса передаваемых прав, характера их использования, или условия относительно цены и способов оплаты, сроки договора (если он заключен с указанием срока действия). Могут также изменяться прежние или вноситься новые условия о заключении договоров коммерческой субконцессии, ограничительные условия и иные. Эти изменения и дополнения могут вноситься с учетом требований, содержащихся в гл. 29 ГК "Изменение и расторжение договора" в части, регулирующей отношения по изменению условий договора.

В гл. 29 ГК указывается, в частности, что основанием одностороннего изменения договора в судебном порядке является существенное нарушение договора другой стороной. Условия договора могут быть изменены и в силу требований ст. 1039, 1040 ГК в связи с изменением фирменного наименования или прекращения исключительного права, пользование которым передано по данному договору. Согласно ст. 452 ГК соглашение об изменении договора совершается в той же форме, в который был заключен сам договор. Следовательно, изменения должны быть зарегистрированы в том же порядке и в тех же органах, что и сам договор коммерческой концессии. Только после этого стороны договора в отношениях с третьими лицами могут ссылаться на изменение его условий. Вместе с тем они не лишаются права доказывать, что данное третье лицо знало или должно было знать ранее о таком изменении.

Статья 1037. Прекращение договора коммерческой концессии

1. Основания прекращения договора коммерческой концессии различны. В частности, он может быть прекращен в силу изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя по требованию пользователя (ст. 1039 ГК), прекращения исключительного права на эти объекты (ст. 1040 ГК), смерти правообладателя (физического лица), если правопреемник не получит статус предпринимателя в установленном законом порядке (ст. 1038 ГК), и др.

Способы прекращения договора коммерческой концессии тоже различны. Прежде всего, они зависят от того, обозначен ли в договоре срок его действия. Если договор заключен без указания срока, то применяется общее правило, согласно которому любая сторона договора во всякое время вправе по своему усмотрению от него отказаться. Отказ от договора представляет собой одностороннюю сделку, следовательно, речь в данном случае идет не о соглашении сторон. Более того, законодатель не требует согласия другой стороны на расторжение договора. В то же время он указывает, что такой отказ будет правомерным действием, если сторона, отказывающаяся от договора, заранее уведомит контрагента о своем решении. Если в самом договоре не предусмотрен срок для такого уведомления, то действует правило, сформулированное в п. 1 комментируемой статьи, устанавливающее 6-месячный срок. Этот срок необходим для того, чтобы другая сторона приняла необходимые меры, чтобы избежать возможные убытки, связанные с прекращением обязательства.

Расторжение договора должно быть оформлено письменно и зарегистрировано в соответствующих органах государства. Из текста комментируемой статьи, однако, не ясно, достаточно ли представить стороне-инициатору доказательство письменного уведомления контрагента в соответствующие государственные органы для peгистрации прекращения договора. Если же прекращение обязательства требует дополнительного урегулирования отношений, связанных с распределением убытков, с субконцессионными договорами и т.п., то сделать это удобнее в двустороннем соглашении о прекращении договора. При отсутствии соглашения по этому вопросу, урегулирование разногласий осуществляется в судебном порядке. В этом случае соответствующие записи будут вноситься в регистрационные реестры на основании вступившего в законную силу судебного решения.

2. Конструкция, предусмотренная п. 1 комментируемой статьи, используется также в случае досрочного расторжения договора, заключенного на определенный срок. При этом сторона - инициатор досрочного прекращения договора выступает с предложением, а другая сторона вправе согласиться с предложением или отказаться от него. В первом случае стороны должны заключить двустороннее соглашение, во втором - разрешение конфликта возможно путем обращения в суд.

Независимо от причин факт расторжения или прекращения договора требует регистрации в государственных органах, которые зарегистрировали данный договор в соответствии с п. 2 ст. 1028 ГК. В случае достижения сторонами соглашения о расторжении договора подлежит применению письменная форма такого соглашения. Если договор прекращается на основании решения суда, то регистрация осуществляется на основании такого судебного решения после его вступления в законную силу.

3. Одним из специальных оснований прекращения договора коммерческой концессии является прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены его новым. Такая ситуация возможна в случае ликвидации юридического лица или признания недействительной регистрации его фирменного наименования. В этом случае договор прекращается в безусловном порядке, поскольку исчезает предмет договора (объект обязательства). Если же происходит изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, у пользователя есть право выбора - расторгнуть договор или сохранить. Если же прекращается иное исключительное право (право на охраняемый патентом объект интеллектуальной собственности, такой, как изобретение, полезная модель, промышленный образец, а также на товарный знак), то это не влечет прекращения договора, поскольку такое право входит в комплекс исключительных прав в качестве дополнительных, а основным, определяющим судьбу договора, является право на использование фирменного наименования, которое носит бессрочный характер.

4. Основанием прекращения договора коммерческой концессии является объявление любой из его сторон банкротом. Это основание прекращения договора тоже имеет специальный характер, ибо оно отсутствует в общем перечне оснований прекращения обязательств в гл. 26 ГК. ГК предполагает в качестве общего основания прекращения обязательства ликвидацию юридического лица (ст. 419). В то же время объявление его банкротом не всегда автоматически влечет его ликвидацию. В целях защиты прав его кредиторов законодатель предусматривает процедуры по восстановлению состоятельности юридического лица, например назначение внешнего управляющего, санацию (см. ст. 65 ГК, а также законодательство РФ о банкротстве). В случае банкротства предпринимателя (в том числе и гражданина, согласно ст. 25 ГК) основанием прекращения договора является вступившее в законную силу судебное решение о признании лица банкротом. На основании такого решения должна быть произведена запись об аннулировании регистрации договора в соответствующих государственных органах.

Статья 1038. Сохранение договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон

1. Если какое-либо исключительное право, входящее в комплекс исключительных прав, являющихся предметом договора коммерческой концессии, нa законных основаниях переходит к другому лицу, то договор коммерческой концессии сохраняется в силе. При этом на одной стороне - правообладателя - имеет место перемена лиц (правопреемство). Такая перемена возможна в случае реорганизации юридического лица, смерти физического лица - индивидуального предпринимателя, являющихся правообладателями в договоре коммерческой концессии, уступки правообладателем патента другому лицу. В этом случае применяются правила гл. 24 ГК "Перемена лиц в обязательстве" и комментируемой статьи.

Если из всего комплекса прав, являющихся предметом договора коммерческой концессии, к новому лицу переходит одно или несколько прав, то договор сохраняется, но сторона-правообладатель будет представлена уже несколькими лицами. Эта множественность будет носить долевой характер при делимости предмета обязательства и солидарный - при неделимости, однако обязанности этих лиц в отношении пользователя будут солидарными в силу общего правила п. 2 ст. 322 ГК.

2. Поскольку договор коммерческой концессии возможен лишь между предпринимателями, то в случае смерти правообладателя-гражданина договор сохраняет силу только тогда, когда наследник также является предпринимателем или успеет зарегистрироваться в качестве такового в течение 6 месяцев со дня открытия наследства. Таким днем признается день смерти наследодателя, а при объявлении его умершим в судебном порядке - день, указанный в п. 3 ст. 45 ГК. Если наследник не является предпринимателем или не зарегистрировался в этом качестве в указанный срок, договор коммерческой концессии прекращается.

На период времени, пока наследник не вступил в права наследования или не зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя, его интересы будут представлены в договоре управляющим, назначаемым нотариусом. Помимо комментируемой статьи основанием для возникновения таких отношений является ст. 1173 ГК "Доверительное управление наследственным имуществом" и ст. 1026 ГК, предусматривающая доверительное управление имуществом (абз. 4 п. 1).

Основы законодательства о нотариате наделяют только государственных нотариусов правом на совершение нотариальных действий, связанных с выдачей свидетельства о праве на наследство, принятием мер к охране наследственного имущества. Частные нотариусы имеют это право в исключительных случаях. Следовательно, действия по учреждению управления в случае смерти правообладателя имеет право осуществлять государственный нотариус.

Статья 1039. Последствия изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя

Комментируемая статья регулирует отношения в случае изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, не называя оснований такого изменения.

В отсутствие закона, регулирующего право юридического лица на фирменное наименование, трудно предусмотреть все случаи его изменения. Однако представляется, что право юридического лица на изменение фирменного наименования и его процедура должны быть четко очерчены законодателем, как это имеет место в отношении имени гражданина (физического лица) согласно п. 2 ст. 19 ГК. Пока можно назвать одно правовое основание, определенно зафиксированное в ГК, - реорганизацию юридического лица. В то же время, поскольку нет запрета на изменение фирменного наименования в порядке изменения устава, такой способ также можно считать допустимым.

Изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя свидетельствует об изменении самого предмета договора. В этом случае у пользователя появляется право по своему выбору либо продолжить концессионные отношения, либо потребовать расторжения договора. В случае продолжения договора к пользователю переходит право на использование нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя. Качественное изменение предмета договора, если широко известная "фирма" меняется на новую, мало кому известную, может повлечь дополнительный предпринимательский риск и негативно отразиться на прибыли пользователя, поэтому одновременно он получает право потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя является специальным основанием для расторжения договора коммерческой концессии. Следовательно, здесь не требуется судебного доказывания существенного изменения обстоятельств как общего основания для одностороннего расторжения договора согласно ст. 451 ГК. Иными словами, не надо доказывать, что сторона в значительной мере лишается того, на что она могла бы рассчитывать при заключении договора на использование прежнего фирменного наименования. Достаточно констатировать факт его изменения.

Тем не менее если пользователь расторгает договор в связи с изменением фирменного наименования правообладателя, он имеет право потребовать возмещения связанных с этим убытков.

Статья 1040. Последствия прекращения исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии

Объектом договора коммерческой концессии могут быть как бессрочные исключительные права, так и имеющие срочный характер. Так, право на фирменное наименование является бессрочным и прекращается только с прекращением самого его носителя. Право на товарный знак существует 10 лет с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Срок его действия может быть продлен по заявлению владельца, поданному в течение последнего года его действия, каждый раз на 10 лет (ст. 16 Закона о товарных знаках). Также ограничен срок существования иных исключительных прав, охраняемых патентом. Права на объекты, не охраняемые патентным законодательством (охраняемая коммерческая информации), также могут прекратиться в случае утраты любого из условий, содержащихся в п. 1 ст. 139 ГК.

Если в отношении бессрочного исключительного права (на фирменное наименование и коммерческое обозначение) действуют нормы п. 3 ст. 1037 и ст. 1034 ГК, то комментируемая статья регулирует отношения, связанные с прекращением иных исключительных прав, прежде всего имеющих срочный характер. Прекращение такого права в силу истечения срока его действия или в силу иных оснований не служит препятствием для продолжения существования обязательства по договору коммерческой концессии. Они являются такими компонентами комплекса прав (предмета договора), которые не исчерпывают минимальный набор прав, в отличие от права на фирменное наименование. Прекращение срока действия патента или опубликование сведений, составляющих коммерческую тайну, является основанием для их свободного использования любым субъектом права. В то же время эти обстоятельства свидетельствуют об изменении предмета договора, следовательно, обязательство продолжает существовать в измененном виде только в отношении сохранившихся прав.

Естественно, такое изменение предмета договора с неизбежностью влечет изменение условия о цене путем ее уменьшения и автоматически исключает все условия, касающиеся использования прав, прекративших существование. Таким образом, стороны должны согласовать соответствующие изменения в содержании договора.