Неписаный закону древних и юристов Средневековья

Б Афинах говорили: «Выше всего в жизни людской — писаный закон, и неписаный закон — выше писаного». Неписаный закон — вечен, он дан природой, на нем держится всякое человеческое общество: он велит ччигь богов, любить родных, жалеть слабых. Писаный закон — в каждом государстве свой, он установлен людьми, он не вечен, его можно издать и отменить.

Идея верховенства неписаного закона нашла выражение в трагедии Софокла «Антигона».

Напомним ее сюжет. Антигона, дочь фиванского царя Эдипа, изгнанного из Фив, сопровождала отца в его скшаниях. После его смерти возвратилась на родину как раз к началу осады Фив. Когда новый царь Фив Креонт, после гибели в единоборстве ее братьев, Этеокла и Поли-ника, велел похоронить с почестями одного из них, Этеокла, а другого, Полиника, как изменника оставить непогребенным и бросить на растерзание псам и стервятникам, Антигона нарушила царский указ. Под угрозой смерти она решилась предать земле тело брата и совершить обряд погребения. Схваченная стражниками, Антигона отстаивает свою правоту: приказ смертного не может отменить не писанных, но вечных божественных законов, повелевающих исполнить священный долг и предать погребению родного по крови человека. Она отвечает Креонту, обвиняющему ее в нарушении царского указа: «Да, ибо он [указ] не от Зевса и не от вечной Правды: неписаный закон выше писаного, нарушить его— страшнее смерти; хочешь казнить— казни, воля твоя, а правда моя». Антигону заключают в пещеру, где она должна погибнуть от голода. Царский суд свершен — начинается Божий. Тиресий, слепой прорицатель, любимец богов, обвиняет Креонта, что тот попрал законы природы и богов, Креонт смущен и отменяет свой приказ, велит освободить Антигону и похоронить Полиника. Он признает, что божий закон выше людского. Однако уже поздно: Антигону нашли в подземной гробнице повесившейся.

Юридическая наука в Древней Греции очень внимательно относилась к обычаю как источнику права. Например, верховному суду Афин (гелиэя) дозволялось руководствоваться не только законами страны, но и обычаями, т. е. писаным и неписаным правом. Под обычаями имелись в виду нормы нрава, известные с древнейших времен, оставшиеся незаписанными. Многие из них носили сакральный, т. е. священный, характер и относились к делам культа, религиозным преступлениям, семейным отношениям и пр. В частности, «Перикл советовал применять в делах о религиозных преступлениях не только писаные законы, но и

\067\

неписаные, на основе которых жрецы дают свои разъяснения» (Черни-ловский I960: 119).

Аристотель считал, что поведение людей в большей степени определяется обычаями, нежели писаными законами; «Законы, основанные на обычае, имеют большее значение и касаются более важных дел, чем законы писаные, так что если какой-нибудь правящий человек и кажется более надежным, чем писаные.чаконы, то ни в коем случае не является таковым по сравнению с законами, основанными на обычае» (Аристотель 1983: 482).

Римские юристы также не отрицали правовой сущности обычая. В материалах дигестов Юстиниана есть утверждение со ссылкой на Юлиана о том, что «установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается как закон, и это есть право». Там же находим и сходное по смыслу замечание Гермогениана: «то, ч го соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливые соглашения граждан не менее, чем записанное право» (Дигесты Юстиниана 1984: 33-34). Обычай, по сути, приравнивался к писаному закону. Отмечались также и трудности, которые испытывают судьи, использующие обычное право в своей практике, а именно: это право, поскольку не записано, многим неизвестно, а поэтому постоянно возникает вопрос, связанный с доказательством его существования (Доброе 2001: 23). Эта «трудность», как убедимся, будет волновать юристов и впоследствии, при обсуждениях возможности использования обычного права в судебных делах.

«Обычай», как фундаментальный элемент устного права, находился в поле зрения и средневековых юристов. Глоссаторы' пытались определить само это понятие, исходя из числа повторений того или иного действия. В частности, высказывалось соображение, что для возникновения обычая досгаточно два случая повторения действий.

Если глоссаторы акцентировали внимание на действиях, образующих обычай, то постглоссаторы² считали, обычай (обычное право) может быть обоснован только судебными решениями, хотя допускали, что и внесудебные действия подходят для образования этого права. По их

'• Глоссаторы — школа юристов XI-XIII вв., возникшая в Болонском университете (Италия). Примечания, которые Г. делали на полях и между строк изучаемых текстов, назывались глоссами (отсюда термин "Г.»). Г. возродили для преподавания, а затем и для практического применения классическое римское право, главным образом Кодекс Юстиниана. В истории науки римскою права глоссаторы имеют важное значение, им принадлежит заслуга первоначального ознакомления Европы с римским правом в его полном и чисюм виде.

^: Постглоссаюры — итальянская правовая школа, пришедшая с середины XIII в. на смену глоссаторам. П. занимались толкованием правовых понятий и отдельных отрывков из кодификации Юстиниана, содержавшихся в работах глоссаторов, с целью выведения т. н. общего мнения ученых (communis opinio doctorum).

\068\

мнению, поскольку народ знал об обычае и не препятствовал его применению, он разрешил придание обычному повторению действий юридической силы. Обе школы признавали обычное право объективным, что обязывало суд принимать ею положения. По опять же приходилось доказывать в суде факт существования обычая, поскольку обычное право могло быть неизвестно суду. Таким образом, средневековые юристы переняли систему доказательств обычного права, предложенную римскими юристами (Царегородская 2007: 202-213).