Современная юриспруденция и неписаный закон

Хотя уважительное отношение к писаному закону имеет на Западе глубокие исторические традиции, так как еще римское право долгое время рассматривалось именно как писаный Разум, отношение к нему как к единственному источнику права, возобладало лишь в конце XIX — начале XX века. До этого в каждой европейской стране неписаные законы (обычаи) считались правом, и лишь «современная западная наука...поддается искушению принимать во внимание если не исключительно, то в основном так называемое "позитивное» право", нормы которого заданы законодателем...» (Давид 2003). В результате «наметился крен в сторону правовою монизма, густо замешанном на позитивном праве» (Ковлер 2002).

В то же время, и сейчас среди западных служителей Фемиды существует немалое число сторонников взгляда, в соответствии с которым, например, конфликты следует разводить не посредством закона, а согласительных процедур по принципу «плохой мир, лучше хорошей войны». Высказываются, таким образом, сомнения по поводу целесообразности универсальности применения закона в судебной практике: «Однако стоит, вероятно, задать себе вопрос: а не принесли ли мы, на Западе, чрезмерную жертву желанию жить в безопасном и эффективном обществе и не заняло ли у нас право слишком большое место, регулируя те виды отношений, для которых более применимы примирительные, согласительные процедуры» (Давид 2003). Также западной концепции права, основанной на государственном законе, вменяется в пину излишний индивидуализм и излишняя жесткость. Появились призывы вернуться к примирительным процедурам, во всяком случае, в некоторых сферах, например, при решении конфликтов в семье и др.

\046\

Заметим, что именно «мир и согласие», а не «торжество закона» характеризует правопонимание народов мира. Примирение же, в свою очередь, всегда осуществляется при посредстве ценностей конкретной культуры, которые лежат за пределами закона. По наблюдениям того же Р. Давида: «Даже в наши дни мысль о том, что обществом должно руководить право, не принимается бесспорно, и ь этом смысле западные страны куда менее едины, чем предполагает наша общая теория права и правоведы» (Давид 2003).

Подобный плюрализм мнений, характерный для профессиональных западных юристов, имеет объективные основания. Выясняется, например, что значительная часть населения современного «цивилизованного мира» остается, несмотря на существование писаных сводов законов, субъектом обычного права. Одной из причин этого является безграмотность населения, когда законы попросту не могут бьиь прочитаны. Даже в США, по мнению ученых, до 25 % населения не может пользоваться письменными текстами. Иными словами, и здесь писаное право удел элит, народ же пользуется его устным переложением на доступный для понимания язык. Это-то, т.е. «существование одновременно письменного, официального права и устных, народных правовых традиций» и породило явление, которое получило название правового плюрализма (Ковлер 2002). Иными словами, обычно-правовые нормы, и на Западе, конечно, в меньшей степени, но продолжают регулировать поведение людей.

Другой причиной, породившей критическое отношение к всевластию на Западе позитивного права, явилась, как представляется, тот же социальный индивидуализм. В этом случае можно констатировать, что «действие породило противодействие». Индивидуалистическое западное общество, в результате непомерного расширения сфер, регулируемых государственным законодательством, стало этим тяготиться. Действительно, современный западный социум плюралистичен в культурном отношении, включая в свой состав множество общественных коллективов (субкультур), в той или иной мере, противопоставляющих себя государству, члены которых предпочитают жить по своим законам.

Неслучайно именно на Западе уже в первой половине XX в. возникла социология права, поставившая под сомнение начавший в это время набирать силу юридический монизм позитивного права. Ее создатель Е. Эр-лих настаивал на существовании гак называемого «живого права», т.е. того же «неписаного закона», который содержится не в законодательстве, не в юриспруденции, а в самом обществе или в «человеческих убеждениях». Поэтому он призывал профессиональных юристов для изучения права выйти из своих кабинетов на улицу, где оно и создается в процессе взаимодействия людей. Он же предлагал наделить судей правом судебного усмотрения для того, чтобы они своими актами приводили законодательство

\047\

в соответствие с нормами «живого права» (Социальная антропология... 2006; 45).

Приблизительно в то же время в отечественной юриспруденции высказывались мнения о неспособности законов кардинально изменять реальные общественные отношения; "Прежняя вера во всемогущую силу разума отжила свое время. Опыт...показал, что право само по себе не в силах осуществить полное преобразование общества» (Новгородцев 1996:19-20).

Юридическое же сообщество в целом прохладно отнеслось к подобного рода идеям. Достаточно вспомнить, что социологическая юриспруденция, основанная на идеях Эрлиха, была институализирована лишь в 1962 г., т.е. через 50 лет после опубликования его главного труда («Основания социологии права», 1913), да и ю не как юридическая дисциплина, а как ветвь социологии, па V международном социологическом конгрессе в Вашингтоне.

Сегодня много говорят и пишут о кризисе современного правосознания: «Почти все страны Запада сегодня находятся в той ситуации по отношению к праву, что веде г к презрению к закону со стороны всех классов населения. Города становятся вес менее безопасны. Система обеспечения неимущих почти сломалась под тяжестью правил, которые невозможно исполнить....Едва ли есть хоть одна профессия, которая не обходит той или иной правительственный закон. А само правительство сверху донизу опутано незаконными действиями. Но не это главное, а то, что единственные, кто испытывает по этому поводу yi-рызения совести, по-видимому, те, чьи преступления открылись» (Берман 1998: 157). Огромнвш массив законов, существующих в государствах Запада, оказывается доступным только профессионалам-юристам.