Взаимным (у каждой стороны есть права и обязанности - ст. 1031, 1032, 1033, 1035 ГК РФ)

Двухсторонним.

Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю «монополию на использование объектов промышленной собственности правообладателя» Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) // под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 861. на определенной договором территории.

Исключительные права по рассматриваемому договору связаны с объектами промышленной собственности, которые используются в предпринимательской деятельности. В соответствии с Парижской конвенцией об охране промышленной собственности 1883 г., ратифицированной СССР в 1968 г., к объектам промышленной собственности относятся такие объекты, как фирменное наименование или коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания. Кроме того, необходимо выделить объекты, без использования которых невозможно правомерное осуществление предпринимательской деятельности в связи с производством товаров, работ или оказанием услуг, тождественным товарам, работам или услугам правообладателя, а именно

? запатентованные изобретения;

? полезные модели;

? промышленные образцы;

? объекты, охраняемые авторским правом;

А также охраняемая законом информация - коммерческая или служебная информация.

Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства, комиссии или агентского договора, так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. М., 1996. С. 554. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах). Принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта. Создание франчайзинговых сетей позволяет правообладателю занимать новые ниши рынка М.Л. Варданян. Франчайзинг как форма привлечения иностранных инвестиций в предпринимательской деятельности. «Закон», N 9, сентябрь 2006 г. С. 7.

Значительная специфика, исходя из проведенных исследований, присуща содержанию договора коммерческой концессии, которое отражает круг прав и обязанностей сторон этого договора. Например, правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг).

Пользователь, в свою очередь, обязан: обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем; соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав уровню их использования правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, эксплуатируемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав; не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.

Существенным условием договора коммерческой концессии является вознаграждение (роялти), выплачиваемое пользователем правообладателю. Формы вознаграждения могут быть самыми разными и определяются договором в зависимости от специфики соответствующей деятельности. Поэтому порядок выплаты вознаграждения, изложенный в Гражданском кодексе (ст.1027 ГК РФ), следует рассматривать как рекомендацию. Закон предполагает фиксированные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки или наценку на оптовую цену товаров, которыми правообладатель (франшизодатель) снабжает франшизное предприятие (ст.1030 ГК РФ). Эти положения с некоторыми оговорками отражают сложившуюся практику финансовых отношений в рамках франчайзинга. На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки.

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право или даже обязанность пользователя выдать определенное число субконцессий на соответствующей территории (ст. 1029). Это весьма важно для правообладателей с точки зрения создания сбытовых или торговых сетей и последующего эффективного управления ими. При использовании системы субконцессий первичный пользователь берет на себя дополнительные организационные и управленческие функции, которые нередко становятся для него основными. Таким образом он еще более тесно интегрируется с правообладателем.

Результат, аналогичный системе субконцессий, может быть достигнут также с помощью комбинации франчайзинга с другими договорами. Например, стороны могут договориться о том, что пользователь по договору коммерческой концессии будет привлекать других пользователей и впоследствии выполнять по отношению к ним отдельные организационные и управленческие функции, действуя как представитель правообладателя (то есть его поверенный или агент). В этом случае, однако, все новые пользователи будут связаны договорами коммерческой концессии не с первичным пользователем, а непосредственно с правообладателем.

При рассмотрении правового механизма применения франчайзинга с элементами коммерческой концессии по российскому законодательству, как формы участия иностранных компаний в предпринимательской деятельности в России, следует обращать внимание на особенности порядка заключения указанного договора. Представляет интерес специфика формы договора коммерческой концессии, если исходить из общих правил о форме договоров, заключаемых в предпринимательской деятельности.